فاطمه بلوکی
وکیل پایه یک دادگستری و مدرس دانشگاه
چکیده:
از مهم ترین مسایل مورد بررسی در حقوق مدنی مبحث عقود و تعهدات است زیرا عموما افراد در روابط شخصی و اجتماعی خود مثل خرید و فروش ها و تنظیم قراردادها و معاملات و.. با آن سروکار دارند. مبحث شروط ضمن عقد نیز از دیرباز مورد توجه فقها و حقوق دانان بوده است و پیدایش مسایل و عناصر حقوقی و قراردادها بر اهمیت آن افزوده است امروزه کمتر قراردادی است که شرطی در ضمن آن درجه نشده باشد اصل حاکمیت اراده و ازادی قراردادی به طرفین اجازه می دهد که شرط مطلوب خویش را در قراردادها ذکر کنند. هر قراردادی که بین دو طرف معامله بسته می شود باید دارای چهار شرط باشد که به آن شرایط اساسی صحت معامله می گویند اگر یکی از این شرایط موجود نباشد صحت شروط را به صورت ایجابی ذکر نکرده است بلکه از سویی به ذکر شروط باطل (ماده ۲۳۲ قانون مدنی) پرداخته از سوی دیگر از شروط باطل و مبطل (ماده ۲۳۳ قانون مدنی) سخن گفته است این در حالی که است که در مورد قراردادها، در ماده ۱۹۰ ق.م به بیان شرایط اساسی صحت قراردادها پرداخته است. نکته ای که در زمینه شروط مطرح می گردد چگونگی جریان شرایط اساسی معاملات در مورد شرط ضمن عقد است برخی بدلیل اینکه شرط نوعی توافق است و قانون مدنی در ماده ۱۹۰ شرایط اساسی صحت معاملات را برشمرده است این شرایط را در شروط ضمن عقد، عقد تسری می دهند و اعتقاد دارند که شرایط ماده ۱۹۰ قانون مدنی نیز باید در مورد شرط جریان یابد. در مقابل، عده ای شروطی را که در دو ماده ۲۳۲ و ۲۳۳ نگنجد را صحیح می دانند.
کلیدواژه:شروط ضمن عقد، قوانین موضوعه،حقوق ایران،معاملات
۱-۱-مقدمه
شرط یکی از پر کاربرد ترین موجودات حقوقی است به نحوی که اغلب نمی توان قراردادی یافت که در آن شرط ضمن عقدی وجود نداشته باشد . به دنبال استعمال فراوان یک موجود حقوقی پرسشهای فراوانی راجع به آن موجود متولد می شوند و هر چه بیشتر از یک موجود حقوقی در دنیای معاملات استفاده شود پرسشهای مربوط به آن نیز به تناسب فزونی می یابد. هم اکنون افزایش روابط میان اشخاص در اقصی نقاط جهان ، موجب بوجود آمدن قراردادهای پیچیده ای شده است که شمار شروط مندرج در این نوع از قراردادها بر پیچیدگی آنها می افزاید ؛ فلذا می طلبد که اقسام این نوع از شروط ضمن عقد مورد شناسایی حقوقی قرار گیرد.(صفایی،۱۳۸۲) .
از مهم ترین مسائل مورد بررسی در حقوق مدنی مبحث عقود و تعهدات است ، اگر چه همه مسائل مندرج در قانون مدنی حائز اهمیت است و آگاهی نسبت به آنها را برای عموم مردم از جمله دانشجویان رشته حقوق ضروری می باشد . اما می توان گفت مبحث عقود و تعهدات از مهم ترین مباحث حقوق مدنی است چرا که اصولا همه افراد در روابط شخصی واجتماعی خود با آن سرو کار دارند زیرا در خریدها و فروشها ، تنظیم قراردادها ، معاملات و تعهدات که با یکدیگر دارند یک سری از خواسته ها و نیازها را به صورت شرط یا شروط در ضمن عقد می آورند و پس از این که مورد قبول آنها قرار گرفت مکلف و متعهد به انجام آن می باشند.البته انعقاد این عقود به همراه شرط ضمن آن در میان طرفین به معنای آگاهی کامل متعاقدین از تمامی آثار و نتایج آن نیست و شاید طرف قرار دادی قرار بگیرند که حتی نام آن را هم ندانند . از این رو آگاهی نسبت به آثار قراردادی که میان طرفین منعقد می شود امری مهم و بسیار ضروری است.( فخلعی،۱۳۸۸)
۱-۲-بیان مسئله:
قانونگذار ایران، شرایط صحت شروط را به صورت ایجابی ذکر نکرده است بلکه از سویی به ذکر شروط باطل(ماده ۲۳۲ قانون مدنی) پرداخته و از سوی دیگر از شروط باطل و مبطل(ماده ۲۳۳ قانون مدنی) سخن گفته است. این در حالی است که در مورد قراردادها، در ماده ۱۹۰ ق. م به بیان شرایط اساسی صحت قراردادها پرداخته است. این امر موجب طرح این سؤال گردیده که آیا جملگی شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی در مورد شروط نیز جاری است یا میتوان از برخی شرایط مزبور در مورد شروط ضمن عقد چشمپوشی نمود. در این راستا گروهی از حقوقدانان قائل به لزوم اجرای جملگی شرایط صحت قراردادها در مورد شروط گردیدهاند. در مقابل، گروه دیگری از حقوقدانان، لزوم جریان همه شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ را مورد پذیرش قرار نداده اند و شروطی از جمله شروط مجهول (البته معلوم اجمالی) و نیز شرط با جهت نامشروع را صحیح دانستهاند.(شهیدی،۱۳۸۶)
شرط نتیجه به عنوان یکی از اقسام شروط ضمن عقد شامل اموری است که موضوع قصد انشاء قرار می گیرد و با اشتراط در ضمن عقد اصلی و بدون نیاز به انشاء مستقل ، موجب تحقق آثار موضوع خود در خارج می گردد . فلذا شناسایی ماهیت حقوقی ، موضوعات و نهادهای پایه برای درج شرط نتیجه ، همچنین نحوه ی تحقق موضوع ، احکام و آثار مربوطه و در نهایت امکان انحلال چنین شرطی که اثر یک ماهیت حقوقی را در خارج بوجود می آورد بسیار حائز اهمیت می باشد.( موسوى بجنوردى ،۱۳۸۱)
۱-۳-اهمیت و ضرورت پژوهش:
مبحث شروط ضمن عقد از دیرباز مورد توجّه فقها و حقوقدانان بوده است و پیدایش مسائل و عناوین نوین حقوقی و قراردادی بر اهمیّت آن افزوده است . امروزه کمتر قراردادی است که در ضمن آن شرطی درج نشده باشد . اصل حاکمیّت اراده و آزادی قراردادها به طرفین آن اجازه می دهد که شروط مطلوب خویش را در قراردادها ذکر کنند. مسأله مهمی که در حوزه حقوق مدنی و نیز فقه قراردادها مطرح است، بحث لزوم یا عدم لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در خصوص شروط ضمن عقد است. در قانون مدنی ایران، به طور صریح شرایط صحت شرط احصاء نشده است. تعدادی از حقوقدانان شرائط مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی را مربوط به توافقهای مستقل و اصلی دانسته، استناد بدون قید و شرط به آن در زمینه شروط ضمن عقد را روی بر نمی تابند. این گروه اصل را بر عدم لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در شرط ضمن عقد دانسته اند همچنین از نظر ایشان مواد ۲۳۲ و ۲۳۳ جنبه احصایی دارند و در مقام بیان شروط باطل هستند و علیرغم اینکه در مقام بیان بوده اند، ذکری از انواع دیگر شروط باطل به میان نیاورده اند و این سکوت قرینه مسلمی بر صحت شروط فاقد شرایط اساسی صحت معامله است به ویژه اینکه قانونگذار به مواردی از قبیل معلوم بودن مورد شرط و یا شرط با جهت نامشروع در زمره شروط باطل تصریح نکرده است
و نیز با استناد به ماده ۱۰ قانون مدنی که قراردادهای خصوصی را نسبت به طرفین نافذ می داند، بایستی شروط فاقد شرایط اساسی صحت معاملات را صحیح دانست. گروهی نیز با استناد به این که شرط نیز نوعی توافق و عمل حقوقی است که موقعیت خاص این تعهد تبعی ماهیت آن را دگرگون نمی سازد و تابع قواعد عمومی معاملات و تعهدات است و شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ قانون مدنی را ناظر بر تمام قراردادها دانسته اند و استدلال کرده اند که شرط ضمن عقد هیچ امتیازی که مجوز این استثنا باشد را ندارد و شرط ضمن عقد ذاتا خود قرارادادی است که حسب اراده طرفین به صورت شرط ضمن عقدی دیگر در آمده است و این تعهد تبعی ماهیت آن را تغییر نمی دهد، لذا همه شرایط اساسی صحت معاملات را در مورد آن نیز لازم الرعایه می دانند. با بررسی نظرات ارائه شده در خصوص موضوع، به این نتیجه می رسیم که رعایت شرایط اساسی صحت معاملات برای صحت شرط ضمن عقد، همچون قراردادها لازم است. (کاتوزیان ،۱۳۸۵)
قبل از تصویب قانون مدنی، عقیده مشهور فقها این بود که توافق و قراردادی که به صورت یکی از عقود معین یا ضمن آن نباشد، از درجه اعتبار ساقط است. از این رو افراد، قراردادی را که از مصادیق عقود معین نبود و با شرایط خاص هیچ یک از آنها تطبیق نمیکرد، ضمن یکی از این عقود میآوردند و به این طریق به آنها قدرت و اعتبار میبخشیدند. در قانون مدنی نیز به اقتباس از فقه، این تاسیس، جایگاه خود را حفظ کرده است و موادی از قانون مذکور را به خود اختصاص میدهد اما تاسیس دیگری نیز ایجاد شد.(طاهری ،۱۳۸۹)
مسأله مهمی که در حوزه حقوق مدنی و نیز فقه قراردادها مطرح است، بحث لزوم یا عدم لزوم رعایت شرایط اساسی صحت معاملات در خصوص شروط ضمن عقد است. در قانون مدنی ایران، به طور صریح شرایط صحت شرط احصاء نشده است. گروهی عمدتا به استناد این که شرط نیز نوعی توافق است، همه شرایط اساسی صحت معاملات را در مورد آن نیز لازم الرعایه می دانند و در مقابل، گروهی دیگر، شرائط مذکور در ماده ۱۹۰ قانون مدنی را مربوط به توافقهای مستقل و اصلی دانسته، استناد بدون قید و شرط به آن در زمینه شروط ضمن عقد را روی بر نمی تابند. به ویژه اینکه، شروط باطل در قانون مدنی احصا گردیده و قانونگذار به مواردی از قبیل شرط با جهت نامشروع در زمره شروط باطل تصریح نکرده است. این جستار ارائه پاسخ مناسب به مسأله مورد نظر را در گرو توجه به مبانی قانون مدنی در زمینه شرایط اساسی و عمومی صحت قرارداد دانسته است.( وحدتی شبییری،۱۳۷۹)
۱-۴-پیشینه ی تحقیق
در رابطه با شروط ضمن عقد بابررسیهای انجام شده تا کنون در پایان نامه ها و کتابها بطور مستقیم و خاص به این شروط پرداخته نشده است ، ولیکن از آنجائیکه مبحث شروط ، یکی از مباحثی است که ریشه در فقه دارد ، منابع معتبری از فقهای بزرگ و نامدارمانندشیخ مرتضی انصاری صاحب المکاسب در زمینه ی مبحث شروط وجود دارد ، که در آن مباحث مختصراً به شرایط ضمن عقد نیز ، اشاره شده است . همچنین بسیاری اساتید حقوق خصوصی ایران قسمتی از مباحث آثار خود را به این موضوع اختصاص داده اند. (طاهری ،۱۳۸۹)
از آنجاییکه در حقوق فرانسه اصل آزادی قراردادی در انعقاد قراردادهای خصوصی مورد پذیرش قرار گرفته است و به موجب آن اشخاص درانعقاد قراردادهای خصوصی مشروع با یکدیگر آزادند؛ به نظر می رسد اشتراط شرط ضمن عقدی دیگرامکان پذیر می باشد. زیرا با پذیرش اصل آزادی قراردادی و اصل حاکمیت اراده در انعقاد قراردادها ، طرفین می توانند بوسیله ی اندراج شرطی ضمن عقد اصلی ، اثر یک ماهیت حقوقی را در خارج بوجود آورندو طبق اصل حاکمیت اراده در انعقاد قراردادها ؛ اشخاص می توانند هر قراردادی را که مخالف قانون نباشد ، منعقد سازند به طریق اولی اراده ی اشخاص می تواند اثر همان قرار داد را ضمن انشاء عقدی دیگر بوجود آورد. برای مثال شرط دولتهای کامله الوداد که نمونه ای از شرط نتیجه می باشد؛ مورد شناسایی قرار گرفته است.(کاتوزیان ،۱۳۸۵)
شرط در اصطلاح فقهی و حقوقی
تاکنون از شرط تعاریف مختلفی به دست آمده و معانی گوناگونی برای آن منظور نموده اند و هر گروه تعریف خاصی از آن داشته است . در کتب لغت شرط را به لازم گردانیدن امری یا چیزی در بیع یا در هر عقد و پیمان و نیز ملزم ساختن یا ملزم شدن به چیزی در هنگام معامله معنی کرده اند و گاهی آن را به معنی عهد و پیمان و یا تعلق به امری تعریف نموده اند.( صفایی،۱۳۷۶)
برخی از بزرگان علم حقوق برای شرط از جهات مختلف معانی متفاوت را بیان کرده اند . چنانچه شرط را در مفهوم امری محتمل الوقوع در آینده دانسته اند که طرفین عقد یا شخص ایقاع کننده ، حدوث اثر حقوق عقد یا ایقاع را متوقف بر حدوث آن امر محتمل الوقوع می کند نیز آن را وصفی دانسته اند که یکی از طرفین عقد وجود آن را در مورد معامله تعهد کرده باشد بدون اینکه آن وصف محتمل الوقوع مربوط به آینده باشد.( طاهرى،۱۳۸۹)
در اصطلاح حقوقی شرط یکی از مفهوم زیر را بیان می کند .
۱ـ امری که وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی خاصی به آن بستگی دارد .برای مثال در ماده ۱۹۰ ( ق م ) که شرایط اساسی صحت معامله را بیان می کند مقصود همین معنی است پس قصد و رضا شرط صحت معامله است و نیز فوت مومن شرط تاثیر وصیت است .
۲ـ توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع آن یا تراضی طرفین در شمار توابع عقد دیگری در آمده و استقلال ندارد و در صورت بطلان یا انحلال عقد اصل ، باطل یا از بین رفته به شمار می آید . شرط بدین مفهوم خود نیز دو قسم است . (کاتوزیان،۱۳۸۵)
اول گروهی که بر حسب طبیعت موضوع آن خود التزام مستقلی نیست و ناچار باید در زمره توابع عقد دیگری باشد مانند شرطی که مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است ( شرط صفت ) و یا زمان وفای به عهد را معین می کند یا قوانین تکمیل را تغییر می دهد ، این نوع شرط در واقع به کمال روشنی ، شیوه اجرای تعهد را بیان می کند و خود یا التزام جداگانه نیست و یا به منظور تکمیل و تغییر تعهد اصلی به عهده گرفته می شود .
دوم گروهی که می تواند به عنوان قرار داد اصلی مورد توافق باشد ولی دو طرف با ملاحظاتی آن را تابع عقد دیگری قرارداده اند و نام شرط بر آن نهاده اند مانند وکالتی که ضمن عقد نکاح شرط می شود . در این فرض آنچه مورد تراضی قرار می گیرد عقدی است مرکب از دو قرار داد با این قید که یکی از آن دو جنبه اصلی دارد و دیگری فرعی(فخلعی،۱۳۸۸)
وابستگی شرط به قرار داد اصلی
درج شرط عقد اصل سبب می شود که شرط از جهت صحت و نفوذ تابع قرارداد اصلی باشد ، همچون هر فرعی که از اصل خود تبعیت می کند . در صورتی که عقد اصلی باطل باشد ، تعهد فرعی ناشی از شرایط نیز باطل خواهد بود وهرگاه عقد اصل صحیح باشد شرط مندرج در آن نیز چنانچه با مقررات مربوط به خود منطبق باشد صحیح است .
همچنین برای تحقق مفهوم شرط باید ارتباطی بین مفاد آن و عقد اصلی موجود باشد خواه این ارتباط نتیجه طبیعت شرط باشد یا تراضی در واقع همان طور که گفته شد رابطه عقد و شرط مانند اصل و فرع است و در بیشتر موارد مفاد شرط تنها در دامان عقد و سایه تعهدات اصل معنی پیدا می کند مانند قرارداد فروش زمین کشاورزی که شرط شده ۱۵ هکتار باشد.( موسوى بجنوردى،۱۳۸۱)
هدف اساسی از نماد حقوق (( شرط )) وابستگی به تعهد اصل است تا به این وسیله دو طرف بتوانند حدود و قلمرو الزام خود را به شیوه دلخواه معین کنند و تغییرات لازم را در آثار عقد بدهند.یکی از مقتضیات تبعیت شرط از عقد اصل این است که بطلان شرط در قرار داد سرایت نکند ، زیرا عقد اصلی تابع شرط نیست . بلکه شرط است که از عقد اصل تبعیت می کند از دیگر جهات وابستگی شرط به عقد اصلی این است لزوم عقد اصلی از حجت به شرط نیز سرایت می کند در نتیجه هر گاه شرط مندرج ضمن عقد لازم خود مفاد یک عقد جایز باشد از حیث غیرقابل انحلال بودن آن به وسیله مشروط علیه از قرار داد اصل کسب لزوم می کند و غیرقابل انحلال می گردد مثل شرط وکالت ، مثلا اگر فروشنده در هنگام انعقاد بیع به وکالت خریدار درآید تا طلب او را جمع ندهد و از آن محل ثمن معامله را استیفاء کند هیچ یک از طرفین می تواند وکالت مذکور را فسخ نماید .
زیرا اگر چه وکالت به عقد جایز است و می توان آن را فسخ کرد ولی در فرض مذکور وکالت جزیی از عقد را تشکیل داده و از استحکام عقد بیع که عقدی لازم است ، برخوردار می باشد و چون هر دو طرف عقد در شرط یاد شده نفع دارند هیچ یک از طرفین به تنهایی قادر به صرف نظر کردن از آن نیست . ( وحدتی شبییری،۱۳۷۹)
این قاعده از حدی از بداهت است که مورد تایید عموم حقوقدانان می باشد و همگی با آوردن مثال های متفاوت آن را تایید کرده اند. البته نباید تصور کرد که شرط ضمن عقد در خصوصیت مثبت از عقد اصل تبعیت می کند بلکه هر گاه تعهد اصل جایز ، غیرنافذ یا باطل باشد شرط ضمن آن نیز همان وضعیت را دارد. بنابراین در صحت ، بطلان ، عدم نفوذ ، جایز بودن ، لازم بودن وهرخصوصیت دیگری شرط تابع عقد اصلی است . این حقیقت در فقه نیز مورد عنایت واقع شده است . لازم به ذکر معنی و ادله همانگونه که می تواند اجرای عقد اصلی را طلب کند حق درخواست شرط نیز برای او محفوظ است و ذکر شرط در ضمن عقد محدودیت ندارد. ( صفایی،۱۳۷۶)
نحوه انضمام شرط به عقد
یکی از مباحث حساس در مساله شرط ضمن عقد ، چگونگی انضمام شرط به عقد است که هم از لحاظ زمانی ، یعنی مقدم ، هم زمان یا موخر بودن صیغه شرط نسبت به صیغه عقد مطرح می شود و هم تعداد شروط . برای انضمام شرط به عقد دو شیوه قابل تصور و اجراست یکی تبانی طرفین عقد بر آن و دیگری بیان شرط ، ضمن صیغه عقد . دکترشهیدی در این خصوص عقیده دارند که (( شرط هنگامی منضم به عقد شده و بدان وابسته می شود که یا ایجاب و قبول عقد اصل صریحاً مندرج شود و یا آن که طرفین قبلاً نسبت به آن توافق کرده و ایجاب و قبول عقد را بنابرآن انشاء کنند.
صورت اول مانند آنکه فروشنده بگوید : (( اتومبیل را به مبلغ پانصدهزار ریال فروختم به شرط آنکه نقشه ای برای ساختمان خانه ام طرح کن و خریدار بگوید : (( قبول کردم ))
صورت دوم مانند آنکه قبلاً طرفین در مورد طرح و نقشه ساختمانی مذاکره کرده و به توافق رسیده باشند ، بعداً فروش اتومبیل را به مبلغ معین انشاء و قبل تر و در انشای معامله ، بنای طرفین بر رعایت شرط توافق شده قبل باشد بدون آنکه آن را صریحاً در ضمن ایجاد و قبول بیاورند. دانشمندان صاحب نظر در حقوق عقیده دارند که مذاکرات قبل از عقد متعاقدین که عقد با توجه به آن مذاکرات منعقدشده حاکم بر عقد و تعهدات ناشی از آن است و حدود تعهد ناشی از عقد را روشن می کند و برای این نظر خود به مواد ۱۱۱۳ و ۱۱۲۸ ( ق م ) تمسک می نمایند. البته هر دوی این مواد در خصوص عقد نکاح است ولی موک موادمذکور در همه غفور می تواند اعمال شود . بدین ترتیب امکان انضمام شرط به دو شیوه یادشده قطعی است که در خصوص آن در بندهای آتی توضیح خواهیم داد. ( موسوى بجنوردى،۱۳۸۱)
شرط تبانی و بنایی
شرط به معنی خود در رابطه با عقد یکی از این سه حالت را دارد.
۱ـ پیش از عقد واقع می شود .
۲ـ ضمن عقد شرط می شود .
۴ـ بعد از عقد به آن ملحق می شود.
شرط تبانی از قسم نخست است . شرط گاه پیش از عقد واقع می شود خواه موضوع انشاء قرار گیرد و دو طرف خود را ملزم به مفاد آن سازند یا درباره آن گفتگو کنند و الزام قطعی را منوط به نزاعی درباره عقد کنند . در این فرض هر گاه پیش از وقوع عقد مفاد شرط فراموش گردد و دو طرف هنگام تراضی از آن غافل بمانند نباید آن را جزو مفاد عقدشمرد گفتگو و وعده های بی اثر می شود و التزام ، اگر مفاد آن امر خارجی باشد به عنوان قراردادی جداگانه مورد مطالعه قرار می گیرد . در مواردی که تراضی در مورد عقد در چند نوبت انجام شود . هر گاه تراضی نهایی درمورد ارکان اساسی عقد ( مانند بیع فروشی در بیع ) صورت پذیرد ، همه توافق های مقدماتی را نیز باید از شرط ضمن عقد دانست زیر ظاهر این است که هر توافق بر مبنای تراض های قبل انجام می شود .( طاهرى،۱۳۸۹)
برعکس هرگاه عقدبرمبنای التزام یا گفتگوی مقدماتی واقع شود شرط را در اصطلاح (( شرط بنایی )) یا((شرط تبانی)) گویند که درباره لزوم رعایت وآثار آن بین فقها اختلاف است . امام خمینی ( ره ) در کتاب التحریر الوسیله درتعریف عهد می گوید عهد به مجرد نیست منعقد می شود بلکه بنابر اقوی احتیاج به صیغه دارد . صورت آن (عهدی کن با خدا ) یا ( بر من است عهد خدا ) می باشد و در تعریف صیغه می گوید : صیغه چیزی است که مفاد آن ، قراردادن فعل یا ترکی بر ذمه اش است برای خدا. (فخلعی،۱۳۸۸)
در حقوق امامیه نظر مشهود بر این است که تعهد بدوی الزام آور نیست و ذکر در عقد را ضرورتی می دانند و آنانی که قولنامه را تعهدی بدوی و ابتدایی تلقی می کنند آن را تعهد آور نمی دانند در خصوص مبحث اخیر به نظر می رسد نباید تعهد هر یک از طرفین در مقابل تعهد طرف دیگر بر ذمه می گیرد مجموعاً عنوان قرارداد را به خود می گیرد لذا قولنامه به استناد ماده ۱۰ ( ق م ) نافذ و معتبر است .
به هر حال قانون مدنی نظر برخی از فقها را پذیرفته که تبانی درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد می دانند خواه پیش از عقد موضوع التزام قرار گیرد یا درباره آن در عقد توافق شود یا هر کدام از ضمیر دیگری آگاه باشند و بر مبنای توافق انجام شود . در واقع خیار وصف و تخلف از وصف ( مواد ۴۱۰ تا ۴۱۵) ق م چهره ای از شرط بنایی درباره اوصاف مورد معامله است . همچنین با توجه به ماده ۱۱۱۳ ( ق م ) که مقرر می دارد (( در عقد انقطاع زن حق نفقه ندارد مگر اینکه شرط شده یا آنکه عقد عبنی بر آن جاری شده باشد )) و ماده ۱۲۸ ق م که مقرر می دارد((هرگاه دریکی از طرفین صفت خاص شرط شده باشد و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذکور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیاً بر آن واقع شده باشد )).
گرچه در ماده اخیر در باب نکاح است اما با وحدت ملوک از این مواد می توان آنها را به موارد دیگر تسری داد و به استناد ماده ۱۰ ق م که مقرر می دارد (( قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن رامنعقدنموده انددر صورت که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است ))
می توان گفت شروط تبانی در حقوق ایران مورد قبول قانونگذار بوده و در صورتی که مخالفت صریح با قوانین نداشته باشد صحیح و نافذ است . ( صفایی،۱۳۷۶)
شرط الحاقی و ابتدایی
شرط الحاقی شرطی است که پس از بسته شدن عقد ضمیمه آن می شود در این صورت هر گاه موضوع شرط امری مستقل باشد مانند وکالت یا پیمانکاری اعتبار آن در (( شرط ابتدایی )) است که در مباحث قبل در خصوص آن مطابق ذکر شد . ولی این مبحث را که مربوط به قلمرو عقد والزام ناشی از قراردادهای بی نام است نباید با شرط ادغام نمود زیرا در فرض ما عقد پایان یافته است و توافق بعدی نیز تغییری در مفاد آن نمی دهد . پس اعتبار ونفوذ توافق اخیر را باید بر مبنای قواعد عمومی قراردادها بررسی کرد به طور مثال : هر گاه بعد از وقوع نکاح زن به شوهر خود وکالت دهد تا املاک او را اداره کند این عقد را نباید در زمره شروط نکاح آورد و وکالت را تابع آن شمرد.ولی هر گاه دو طرف قرارداد درباره مفاد و چگونگی اجرای تعهدهای ناشی از آن توافق جدیدی کنند . برای مثال بر میزان دستمزد بیفزایند می توان توافق جدید را از شروط قرارداد پیشین دانست زیرا طرفین قرارداد قبل را اصلاح کرده اند.( وحدتی شبییری،۱۳۷۹)
شرط صحیح و ضمنی
شرط ضمنی در مواردی کاربرد دارد که مدلول التزام الفاظ قرارداد است یعنی به حکم عقل یا عرف لازمه مفاد توافق ، طبیعت قرارداد است . برای مثال زمانی که شخصی تعهد به انجام کاری کند به طور ضمنی تعهد به فراهم نمودن مقدمات آن هم کرده است .
مثلاً اگر مالکی تعهد به انتقال ثبت شده خود به نام دیگری به همان معنی کند وانتقال مالکیت ثبت شده از طریق تنظیم سند رسمی انتقال و ثبت آن در دفتر املاک است که لازمه این امر طی مقدمات قانونی و اداری مخصوص به خوداست. پس تعهد به انتقال مستلزم تعهد به انجام مقدمات نیز هست و قرار داد مربوط به انتقال ، خود شامل این شروط ضمنی می شود .( طاهرى،۱۳۸۹)
شرط ضمن وسیله تغییر و تکمیل قرارداد است . در تفاوت شروط ضمنی و شروط تبانی می توان گفت : در شرط تبانی چون قصد واقعی بیان نشده مبنای تراض است ، باید احراز شود که با آگاهی و توجه به شرط اقدام کرده اند. ولی درشرط ضمنی از آنجا که مفاد شرط مدلول التزام کلام آنان است و از راه های نوعی ( عرف ، عقل یا قانون ) احراز می شود توجه و آگاهی نسبت به آن ضرورت ندارد و دو طرف اگر بیان مخالفی نکنند پایبند به مدلول کلام خود هستند نیز اگر شرطی که ضمن عقد آمده است از دیدگاه قصد مشترک ربطی به عقد نداشته باشد باید آن را التزامی مستقل یا تعهد ابتدایی دانست .
در بیان مبنای وابستگی شرط ضمنی به عقد می توان موارد زیر را نام برد : (کاتوزیان،۱۳۸۵)
۱ـ عقل و بداهت : گاهی اوقات عقل به گونه ای آشکار لزوم شرط را از لوازم عقد می داند به قدری که هیچ گونه تردید و شکی در آن باب روا نمی باشد .
۲ـ قانون : پاره از احکام قانون بر این فرض بنا شده که دو طرف آنرا خواسته اند . قوانین تکمیلی را می توان در زمره این قوانین نام برد که دو طرف با بیان شرط صریح در ضمن عقد می توانند اثر این قوانین را از بین ببرند و در صورتی که توسط شرط نقض نگردد بر عقد حاکمیت خواهد کرد .ماده ۲۸ ق م که مقرر می دارد : مخارج تادیه به عهده مدیون است مگر این که شرط خلاف شده باشد .
۳ـ عرف و عادات قراردادها : در برخی موارد التزام شرط ضمنی و عقد بر اساس عرف و عادات قراردادها است . بدین مفهوم که مفاد شرط به اندازه ای در قرارداد تکرار شده و جنبه عام پیدا کرده که می توان آن را از لوازم معامله دانست . البته عرف همانند قانون وسیله تکمیل قرارداداست که ماده ۲۸۰ ق م در تصدیق آن بیان می کند : انجام تعهدبایددرمحلی که عقد واقع شده به عمل آید مگر این که بین متعاملین قرارداد مخصوصی باشد یا عرف وعادت ترتیب دیگری اقتضا نماید .
مشروط له و مشروط علیه
کسی که شرط مندرج در ضمن عقد به سود اوست اصطلاحاً مشروط له و کسی که از درج شرط نفعی نمی برد و یا ملزم به اجرای آن است مشروط علیه گویند. ( موسوى بجنوردى،۱۳۸۱)
همچنان که ممکن است شرط به نفع یکی از دو طرف و علیه طرف دیگر باشد ، در عین حال ممکن است به نفع یا علیه هر دو ایشان باشد ، بدین معنی که درج شرط ضمن عقد اصلی مورد خواسته هر دوی ایشان باشد . در این صورت هریک از ایشان به اعتباری مشروط له و به اعتباری مشروط علیه خواهد بود ))
مشروط له در شرط همیشه این قدرت را دارد که از شرط چشم پوشی نماید و ذمه مشروط علیه را نسبت به شرط مبرا کند که در این صورت وجود شرط کان لم یکن خواهد بود . به گونه ای که می توان گفت شرط از ابتدا بدون شرط منعقد گشته همانگونه که در ماده ۲۴۴ ق م مقرر است (( دو طرف معامله که شرط به نفع او شده است می تواند از عمل به آن شرط صرفنظر کند و در این صورت مثل آن است که این شرط عقد نسبت به بطلان یا عدم انجام شرط ((جاهل)) بوده باشد ، بر اساس وحدت ملاک از ماده ۲۴ ق م .
اقسام شرط
شرط را به اعتبارهای گوناگون تقسیم کرده اند . برای مثال به اعتبار اثری که شرط در عقد می کند می توان آن را به سه گروه تعلیقی ، فاسخ و تقلیدی تقسیم کرد که شرط اجل نیز باید به آن افزود . ( صفایی،۱۳۷۶)
گاهی اثر شرط بر عقد باشد به همین دلیل به آن (( شرط تقلیدی )) گفته اند و عقد و اجر آن را عقد مشروط نامیده اند.گاهی نیز شرط ایجاد آثار عقد را منوط یا معلق بر وجود یک واقعه خارجی می کند چنین شرطی (( شرط تعلیق )) نامیده می شود و عقد و اجر آن را عقد معلق می نامند .
شرط فاسح هم شرطی است که با پیدایش آن حق فسخ برای مشروط له موجود می شود . مانند شرط فسخ برای موجر در صورت تاخیر پرداخت اجاره بها که برخی آن را به اجل در متن عقد اصلی تعبیر کرده اند ، مانند وکالت در نکاح و تقصیرات دیگری برای اجل که به نظر می رسد باید همه آنها را چهره های مختلف شرط اجل دانست وبیش از یک ماهیت برای آن قابل نشد . شرط را به لحاظ مبنا می توان به دو دسته تکوین و تشریعی تقسیم نمود .( وحدتی شبییری،۱۳۷۹)
منظور از شرط تکوینی آن دسته از شروطی هستند که ماهیتاً تابع تعهد اصلی بوده ووجود مستقل ندارند مانند اوصاف مورد معامله که می تواند به عنوان شرط صفت در عقد ، قید گردد . (فخلعی،۱۳۸۸)
منظور از مشروط تشریعی آن دسته از شروطی است که در حقیقت خارج از مورد معامله ودارای ماهیت مستقل است لکن در اثر قرارداد تابع عقد اصل می شوند مثل شرط وکالت که ممکن است به صورت شرط نتیجه یا شرط فعل در عقد گنجانده شود یا هر فعل دیگری که به عنوان شرط ضمن عقددر نظر گرفته شود بر تقسیم فوق آثاری مترتب است از جمله این که شرط تکوینی یا تبعی قابل اسقاط نیست و نمی تواند مستقل از عقد ایجاد تعهد کند . به همین دلیل در صورتیکه قبل از عقد بدان تبانی نشود یا حین عقد قید نگردد چنین شرطی از بین می رود در حالی که اگر شرط تشریعی باشد ، وجود مستقل دارد و پس از انعقاد عقد نیز می تواند به عنوان یک قرارداد تکمیلی ضمیمه عقد شود .
شرط به اعتبار چگونگی بیان اراده نیز به شروط صریح و ضمنی تقسیم کرده اند که شرح آن در مباحث قبل آمده است و نیز به اعتبار نفوذ شرط آن را به (( فاسد )) و (( صحیح )) تقسیم کرده اند که قسمت اول آن به شروط باطل و شروط مبطل وقسمت دوم به شرط صفت ، نتیجه و فعل تقسیم شده است که در مباحث آتی بدان خواهیم پرداخت .( طاهرى،۱۳۸۹)
شروط باطل
(( باطل )) در لغت به معنی بیهوده و بی اثر است .
شروط باطل یعنی الزام والتزام بیهوده و فاسد که عموماً ادله وفا آن را شامل نمی شود وفاقد شرایط اساسی و صحیح معامله بوده و به بیان ساده تر خلاف قانون وموازین شرعی باشد ، چنین شروطی هر چند در ضمن عقد ذکر شده باشد باطل و بی اثر خواهد بود و قابل اعتنا نیست اما عقد کماکان به حیات خود ادامه خواهد داد ، مگر این که مشروط له فسخ عقد را اراده کرده باشد . مانند اینکه کسی در عقدی با دیگری شرط کرده باشد که خانواده خود را به تو می فروشم و پول آن را دریافت می دارم به شرط آن که ماشین دیگری را آتش بزنی که شرط باطل اما عقد صحیح است. (کاتوزیان،۱۳۸۵)
شروطی که باطل و مبطل عقد می باشند
دسته دوم از شروط باطل که نه تنها خود باطل هستند بلکه بطلان آنها به عقد نیز سرایت می کند در ماده ۲۳۳ ق م آمده و چنین مقرر می دارد : در شروط مفصله زیر باطل وسبب بطلان عقد است :
۱ـ شرط خلاف مقتضای عقد
۲ـ شرط مجهول که جهل به آن موجب جهل به عوضین شود
باب اول : شرط خلاف مقتضای عقد
در تعریف مقتضای عقد می توان گفت ((مقتضا)) چنان به ماهیت عقد وابسته است که اگر به وسیله شرط گرفته شود جوهر عقد نیز از بین می رود و در دید عرف یا قانون موضوعی برای آن باقی نمی ماند .
(( بر مبنای این تعریف ، هر شرطی که موضوع اساسی یا اثر اصلی ومعنی هدف عقد را نفی کند ، شرط خلاف مقتضای عقد است . مثل این که در عقد بیع شرط شود که مورد معامله وقف بر ایتام باشد . البته شرط خلاف مقتضای عقد ممکن است به روشنی در عقد قید گردد یا مورد تبانی واقع شود و عقد بر مبنای آن انعقاد یابد )) . حقوقدانان مقتضای عقد را بر دودسته دانسته اند:مقتضای ذات عقد و مقتضای اطلاق عقد
اول : مقتضای ذات عقد : آن عبارتست از اثری یا امری که عقل برای پیدایش آن منعقد می گردد و عقد بالذات تولیدکننده است و چنین اثری لاینفک از عقد خواهد بود بنابراین وقتی که می گویند شرط خلاف مقتضای عقد ، موجب بطلان عقد است منظور مقتضای ذات عقد است در تعریف مقتضای ذات عقد می توان گفت : (( آن موضوع اصلی را که عقد به خاطر آن واقع می شود ودرصورتیکه به واسطه آن نباشد عقد منعقد نمی گردد ، مقتضای ذات عقد نامند )) ( موسوى بجنوردى،۱۳۸۱)
البته مقتضای عقود متفاوت است انتقال مالکیت مبیع عین خارجی ، مقتضای ذات عقدبیع است که بدون آن نمی توان ماهیت معامله را محقق دانست . درج شرط این که مالکیت مبیع به خریدار انتقال پیدا نکند ، چنین معنی می دهد که ذات عقدبیع محقق نشود.بدین جهت شرط مزبور نه تنها خود باطل است بلکه اساساً سبب بطلان عقد نیز خواهد بود. ( صفایی،۱۳۷۶)
((به عقیده اساتید فقه و حقوق چنانچه شرطی خلاف یکی از آثار یا اجزای مقتضای عقد باشد مخالف با مقتضا موجب بطلان نیست مثل این که در عقد بیع شرط شود مشتری برای مدت دو سال حق فروش ملک خریداری شده را ندارد . رویه قضایی نیز همین را تایید کرده مگر آنکه جزء دارای چنان اهمیتی باشد که از ذات مقتضای عقدقابل تفکیک نباشدماننداین که در عقد نکاح شرط شود حق نزدیکی وجود نداشته باشد ))
در هر معامله ای پاره ای آثار دیگر نیز وجود دارد که می توان آن را از مقتضیات با واسطه عقد دانست . این آثار در واقع آثار ، اثر ذات عقد می باشند نه اثر خود عقد . دکتر شهیدی در این باره چنین گفته اند : (( آنچه که عقد را باطل می کند شرط خلاف مقتضای عقد است نه شرط خلاف مقتضای اثر عقد ))
به طور مثال : اگر در زمان انعقاد عقد فروش یک زمین کشاورزی به غیر شرط شود که خریدار حق انتقال این ملک را به دیگری ندارد،عقد و شروط ضمن آن نافذ است زیرا این شرط در تعارضی با اثر مقتضای عقد است نه با خود مقتضای ذات عقد.شرط مخالف لزوم و جواز عقد نیز باطل است و هر گاه عقدی به سبب ذات ، لزوم یا جواز اقتضا داشت ، متقاعدین یا یکی از طرفین عقد نمی تواند بر خلاف آن را شرط نمایند.
برای آن که لزوم و جواز حکم است نه حق که قابل اسقاط باشد اما اگر عقدی لزوم و جواز را اقتضا نداشت می توانند هرچه را که بخواهند مورد شرط قرار دهند می توان گفت هر وقت که بطلان شرط ضمن عقد به یکی از ارکان عقد خدشه ای وارد نماید ، موجب فساد آن خواهدشد و شرط خلاف مقتضای ذات عقد یکی از مواردی است . قائلین به تفصیل میان شروط باطل آن را از موجبات فساد عقد می دانند . (کاتوزیان،۱۳۸۵)
دوم : مقتضای اطلاق عقد : اطلاق عقد امری فرعی است که از ماهیت عقد ناشی نمی شود ولازمه آن نمی باشد بلکه هر گاه معامله به طور مطلق تشکیل شود اثر مزبور تحقق خواهد یافت ولی چون با ذات عقد ملازمه ندارد می توان درج شرط خلاق در ضمن عقد اصلی از تولید و بروز اثر آن جلوگیری کرد ، در این صورت لطمه ای بر ماهیت عقد نیز وارد نمی شود ، نه به باطل است نه مبطل زیرا مخالف قانون تکمیل است نه امری . طرفین می توانند در ضمن عقد بر خلاف اموری که مقتضای اطلاق عقد است شرط نمایند ویا بعضی از آثار آن را به طور جزیی محدود کنند . به طور مثال : مطابق ماده ۳۴۴ ق م مال بودن ثمن معامله از آثار عقد بیع مطلق است که شرطی در آن ذکر نشده باشد یعنی شرط در عقد مذکور نباشد خریدار مکلف است ثمن را نقدا پرداخت نماید ولی این امر مانع از آن نخواهد بود که طرفین نحوه پرداخت ثمن را به طور دیگری مقرر کنند ، پس این اثر مقتضای ذات عقد نیست و شرط خلاف آن با ماهیت معامله تضادی نداردونیز اگر اسقاط خیار مجلس و خیار حیوان شرط گردد این شرط درست است زیرا لزوم عقدمقصود اصلی است و خیار عارض بر آن است و این اخلال به معنی اخلال درعقد اصلی نیست . (فخلعی،۱۳۸۸)
از این رو می توان گفت : هدف قانون گذار از ذکر (( مقتضای عقد )) در بند اول ماده ۲۳۳ ق م آثاری است که بر حسب عرف یا قانون از مقدمات یا لوازم غیرقابل تفکیک مطلق عقد محسوب می گردد و شرط خلاف آن با مفاد عقد و یا تاثیر آن منافات داشته باشد و شرط خلاف مقتضای اطلاق یا آثار و لوازم قابل تفکیک از عقد نه تنها بدون اشکال است بلکه مشروط علیه ملزم به زمان به آن شرط خواهد بود .( وحدتی شبییری،۱۳۷۹)
نتیجه گیری
با عنایت به مطالب ذکر شده در پژوهش حاضر به نظر می رسد اصولا رعایت شرائط اساسی صحت قراردادها جز علم تفصیلی به موضوع در مورد شروط ضمن عقد نیز لازم است. در واقع در مورد شرط قصد و رضا، از آنجایی که ماهیت شرط همچون قرارداد، ارادی است، تحقق آن به توافق اراده های انشائی است. اصل رضایی بودن شرط نیز مورد پذیرش است و از این جهت شروط تبانی قابل پذیرشند. طبیعی است برای تحقق شرط توافق اراده نیز ضروری است ولی به اعتقاد ما عدم تطابق میان ایجاب و قبول از حیث شروط ضمنی، بر خلاف نظر مشهور فقهی و حقوقی، عدم تحقق قرارداد را به دنبال ندارد. بلکه عقد اصلی بدون شروط ضمنی منعقد می گردد هر چند از جانب شخصی که شرط را مقرر نموده قابل فسخ است. البته اگر شرط جنبه اساسی داشته باشد و قید اراده به شمار آید، باید از عدم تحقق قرارداد اصلی نیز سخن گفت. اهلیت قانونی (اعم از اهلیت تمتع و استیفا) در مورد مشروط له و مشروط علیه نیز از شرایط اعتبار شرط به شمار می آید. به طور معمول شخصی که برای انعقاد قرارداد اصلی اهلیت دارد در خصوص شروط ضمن عقد نیز دارای چنین اهلیتی است. در عین حال گاه شخصی برای انعقاد عقد اهلیت دارد ولی نسبت به شرط فاقد اهلیت است مثل سفیه که برای ازدواج اهلیت دارد ولی در امور مالی نکاح مثل مهر فاقد اهلیت است. اگر موضوع شرط مجهول مطلق باشد، شرط به دلیل اینکه امکان اجرا ندارد باطل خواهد بود. لیک علم تفصیلی نیز لازم نیست. زیرا به طور معمول شروط ضمنی اهمیت اساسی ندارند و جهل به موضوع آن، موجب غرری شدن معامله نمیگردد. مگر اینکه جهل به شرط، موجب جهل به عوضین(در قراردادهایی که علم تفصیلی به موضوع قرارداد شرط است)، گردد، که در این صورت قرارداد اصلی و به تبع آن، شرط باطل خواهد بود. شزط مشروعیت جهت در مورد شروط ضمنی نیز لازم است زیرا در مورد قراردادها مبنای مشروع بودن جهت حفظ منافع جامعه و پاسداری از نظم عمومی است و این مبنا در مورد شروط با جهت نامشروع نیز قابل اجرا است.
منابع فارسی
- امامى، سید حسن، حقوق مدنى، ج۱، تهران، انتشارات اسلامیه، بیتا.
- شهیدی، مهدی، حقوق مدنی، ج۴، شروط ضمن عقد، تهران، انتشارات مجد، چ۱، ۱۳۸۶ش.
- صفایی، سید حسین، حقوق مدنی و حقوق تطبیقی، تهران، نشر میزان، چ۲، ۱۳۸۶ش.
- طاهرى، حبیب الله، حقوق مدنى، ج۵، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، چ۲، ۱۳۸۹.
- فخلعی، محمد تقی، «تحول آرای فقیهان امامی در باب روشها و ابراز انشای عقد همراه با تحلیل دیدگاه امام خمینی(س)»، فصلنامه متین، شماره ۴۴، ۱۳۸۸ش.
- کاتوزیان، ناصر، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اعمال حقوقی (قرارداد ایقاع)، تهران، شرکت سهامی انتشار، چ۱۱، ۱۳۸۵ش.
- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج۱، تهران، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، چ۷، ۱۳۸۵ش.
- موسوى بجنوردى، سید محمد، قواعد فقهیه ج۱، تهران، مؤسسه عروج، چ۳، ۱۳۸۱ ق.
- وحدتی شبییری، سید حسن، مجهول بودن مورد معامله، قم، مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، چ۱، ۱۳۷۹ش.