[۱۰-۲۷]

«کارشناسی» در دو قانون جدید وقدیم آئین دادرسی مدنی

دکتر عباسعلی فلاحتی کهخا ژاله : قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸مواد ۴۴۴ تا۴۶۲و قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹مواد ۲۵۷تا ۲۶۹ به «کارشناسی» اختصاص داده شده است. به موجب ماده ۵۲۹ قانون آئین دادرسی مدنی ۱۳۷۹،قانون ایین دادرسی مدنی۱۳۸۱ به طورصریح نسخ گردید. در نتیجه مقررات مربوط به کارشناسی این قانون نیز نسخ شده است. تغییراتی که در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹راجع به کارشناسی به عمل آمد، پاره ای از حیث نگارش و برخی نیز از جهت محتوا است.

قانون مدنی (در مبحث ادله اثبات دعوی) درباره کارشناسی، ساکت بوده و ماده ۱۲۸ این قانون که ادله اثبات دعوی را احصاء کرده اشاره ای به «کارشناسی» ننموده است. ممکن است گفته شود مقنن از اهمیت و تأثیرگذاری کارشناسی در امر دادرسی، غافل بوده و یا از روی سهو، از ذکر «کارشناسی»،
خودداری کرده است.طبق مثل مشهور و درخور توجه، مقنن از عاقل ترین عقلای جامعه، فرض می‌شود و اصل بر این است که دچار غفلت یا سهو نگردیده است. بنابراین عدم اشاره قانونگذار به کارشناسی بخاطرعدم پیشرفت علم و تکنولوژی و بالتبع، عدم پیچیده بودن روابط اجتماعی در زمان وضع قانون مدنیکه منازعات و مرافعات با ادله سنتی و نظری قابل حل بوده است. یا بخاطر اینکه مقنن کارشناسی را از امارات تلقی و از این رو به جای تذکر تک تک مصادیق امارات (کارشناسی،
معاینه محل، تحقیق محلی و …) به بیان عنوان کلی،یعنی امارات بسنده کرده است. هر دو مورد یاد شده قابل توجه است، به ویژه مورد دوم برای کسانی که کارشناسی را از امارات می‌دانند، بیشتر قابل دفاع است.
با توجه به توضیحات فوق اینک به مقایسه قانون آیین دادرسی مدنی فعلی با قانون سابق در مبحث « کارشناسی » می‌پردازیم: .۱- در قانون آئین دادرسی مدنی قبل(قانون مدنی۴۴۴)، تصریح شده بود که اصحاب دعوی(تراضی) نیز می‌توانند درخواست رجوع به کارشناسی را از دادگاه به عمل آورند و از همین رو در خصوص پرداخت حق کارشناس مرضی الطرفین و در صورت عدم پرداخت حق الزحمه از ناحیه یکی از آنها و غیره اشاراتی نموده بود اما در قانون آئین دادرسی مدنی فعلی بطور صریح در خصوص فوق، حکمی‌نداشته و صرفاً در ماده۲۶۸ و تبصره ماده۳۳۱این قانون به صورت مبهم، اشاره به کارشناس
مرضی الطرفین شده است.
۲- در قانون فعلی (ماده ۲۵۸) تصریح شده است که دادگاه باید کارشناس« مورد وثوق»را انتخاب نماید اما در قانون قبلی تصریح به این قید، نگردیده بود.
۳- در تبصره ماده ۲۵۸ قانون فعلی آمده است« اعتبار نظر اکثریت در صورتی است که کارشناسان از نظر تخصص مساوی باشند.» اما این قید در قانون قبلی، اشاره نشده بود. لازم به ذکر است این تبصره مبهم بوده و منظور مقنن، به روشنی معلوم نیست.
۴- طبق ماده ۴۵۹ قانون قبلی،« در صورتی که ظرف موعد مقرر بالا (ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ) حق کارشناس، تودیع نشود، دادخواست بدوی ابطال و اگر در مرحله پژوهش باشد، دعوی پژوهش، ساقط می‌گردد.» اما طبق قانون ماده ۲۵۹ فعلی، عدم تودیع دستمزد کارشناسی در مهلت بدوی، در صورتی موجب ابطال دادخواست خواهد شد که دادگاه نتواند بدون نظر کارشناس، حتی با سوگند نیز حکم صادر کند و اگر در مرحله تجدیدنظر، دستمزد در مهلت مقرر،تودیع نگردد تجدید نظرخواهی «متوقف» ولی مانع اجرای حکم بدوی نخواهد شد.»
۵- طبق ماده۲۶۰ قانون فعلی،« پس از صدور قرار کارشناسی و انتخاب کارشناس، دادگاه به کارشناس، اخطار می‌کند که ظرف مهلت تعیین شده در قرار کارشناسی، نظر خود را تقدیم نماید. وصول نظر کارشناس به طرفین ابلاغ خواهد شد، طرفین می‌توانند ظرف یک هفته از تاریخ ابلاغ به دادگاه مراجعه کنند».
اما طبق قانون قبلی (م. ۴۴۹) دادگاه پس از انتخاب کارشناس،به وی ابلاغ تا درصورت وجود جهات رد ظرف یک هفته به دادگاه اعلام نماید و در صورت عدم وجود جهات رد، دادگاه، وقت و محل رسیدگی را معین می‌کرد و به کارشناس و طرفین اطلاع می‌داد. پس از وصول نظر کارشناس و ابلاغ به طرفین، آنها مکلف بودند ظرف یک هفته در دادگاه، حضور یافته و نظر خویش را کتباً اعلام کنند. (م.۴۵۶)
۶- ماده ۴۵۳ قانون قبلی صرفاً کارشناس رسمی ‌را در صورت عدم وجود جهات رد و عذر مکلف به قبول کارشناسی کرده بود اما طبق ماده ۲۶۱ قانون فعلی، کارشناس (اعم از رسمی‌و عادی)، در صورت عدم عذر، مکلف به قبول کارشناسی است. ضمناً قانون فعلی (ماده ۲۶۱) تقاوتی بین موارد عذر و رد کارشناس قائل نشده است و تشریفات خاصی برای بیان جهات رد و مدت آن بیان نکرده است.
۷- ماده ۲۶۲ قانون فعلی مقرر میدارد: « هر گاه کارشناس ظرف مدت معین، نظر خود را کتباً تقدیم دادگاه ننماید کارشناس دیگری تعیین می‌شود. چنانچه قبل از انتخاب یا اخطار به کارشناس دیگر، نظر کارشناسی به دادگاه واصل شود دادگاه به آن ترتیب اثر می‌دهد و تخلف کارشناس را به مرجع صلاحیت دار اعلام می‌دارد».
قانون قبلی در این خصوص ساکت بوده است.
۸- در قانون قبلی(ماده ۴۶۱) درخصوص اختلاف نظر کارشناسان آمده بود: عقیده ای که از طرف اکثریت اظهار می‌شود
کافی است، اما درقانون فعلی (ماده ۲۶۶) امده است:« اگر نظر اکثریت کارشناسان از حیث تخصص مساوی باشند، ملاک عمل خواهد بود». چون مفهوم « از حیث تخصص با هم مساوی باشند».
دقیقاً روشن نیست و تبعیت از آن مشکلاتی را به همراه دارد، رویه فعلی محاکم و کارشناسان، کماکان رعایت قاعده قانون قبلی(نظر اکثریت کارشناسان ملاک عمل است) است.

مطالعه بیشتر بستن

نسبت میان فقه و حقوق در چهار رویکرد

کسانی که با تاریخ تمدن اسلامی‌آشنایی داشته باشند، می‌دانند که یکی از عناصر بسیار فعال و مؤثر در تشکیل این تمدن عظیم، دانش فقه بوده است. به عبارتی فقه سنت ماست و ما وابسته به سنت هستیم و در درون آن زیست می‌کنیم؛ از آنجا که فقه از تشکیل صفویه تا این لحظه به طور جدی نرم افزار اداره جامعه ایران بوده است نمی‌توانیم آن را کنار بگذاریم بلکه باید به طور جدی به آن بپردازیم. تا قبل از تشکیل مشروطیت و تنظیم قانون مدنی و تشکیل حقوق مدون در ایران، فقه تقریباً نقش ابزاری برای حل و فصل مخاصمات داشت

. در واقع تا قبل از تدوین قانون مدنی، فقاهت نظام قضایی کشور را اداره می‌کرد؛ قانون مدنی که از فقه گرفته شد، با این فلسفه تدوین گردید که اختلاف آراء کم شود و هر کسی براساس اجتهادات خود رأی ندهد.برخی از صاحبنظران بر این باورند که بعد از مرحوم محمد حسین نایینی و برخی بزرگان توجه به فقه کم شده است؛ از طرفی به دلایلی، روشنفکری دینی یا نوگرایی دینی در دوره پهلوی به حوزه‌های فلسفه و کلام تمرکز پیدا کرده بودند که مثال بارز آن علامه طباطبایی یا شهید مطهری هستند؛در آن مقطع، علامه بیشتر به مباحث فلسفی اقبال داشته اند و شهید مطهری تنها دو کتاب فقهی بسیار کوچک در مورد مسأله نظام حقوق زن در اسلام و مسأله حجاب منتشر نموده است و بقیه آثارشان به دلایلی چون فشار مارکسیسم و سایر مکاتب جدید به فلسفه و کلام اختصاص داشت.اماآثارکم توجهی به این حوزه در دوران کنونی با توجه به پیچیدگی‌‌های جامعه و نوع زندگی و تعاملات اجتماعی مردم ، بیش از هر زمانی احساس می‌شود.
امروزه در دعاوی قضایی مختلف، در اذهان عمومی‌چالش‌هایی مطرح می‌شود که به نظر می‌رسد ناشی از عدم موفقیت برخی از احکام فقهی در مقام عمل می‌باشد که لزوم تجدید نظر در آنها و اجتهاد متناسب با شرایط زمانی موجود را یاد آور می‌شود. البته مقصود از این اجتهاد، نه اِعمال نظرها و سلیقه‌های شخصی است و نه کنار گذاشتن نصوص دینی و یا تفسیرهایی نابجا از آنها، بلکه اجتهاد در مکتب اهل بیت(ع) همانگونه که متکی به نصوص است، به واقعیتهای زندگی و شرایط زمان و مکان نیز توجه دارد. در مورد رابطه و نسبت بین فقه و حقوق بحث‌‌های زیادی مطرح می‌شود. این موضوع از عصر مشروطه تاکنون ذهن اندیشمندان ما را به خود مشغول داشته است و معمولاً در مورد آنچهار الگوی شناخته شده ارائه می‌شود: الگوی اول و نگاه اول «کفایت فقه از قانون»، الگوی دوم «اصالت فقه در برابر قانون»، الگوی سوم «اصالت فقه و اصالت قانون به شکل توأمان» و الگوی چهارم «اصالت قانون در برابر فقه».
حجت الاسلام محمد سروش محلاتی این ۴ الگو را چنین تبیین نموده است: «نگاه اول، نگاهی است که برای قانون اصالتی قائل نیست و عقیده دارد فقه می‌تواند همه نیازهای ما را که قانون برطرف می‌کند، برآورده نماید؛ مجلس قانون گذاری در حکومت اسلامی‌در واقع قانون گذاری نمی‌کند؛ قانون ما همان حکم خداست، همان که مجتهد و فقیه استنباط می‌کند. کار قانون گذاری در حکومت اسلامی‌کار برنامه ریزی است نه قانون گذاری؛ یعنی همان احکامی‌که فقها استنباط کرده اند قانون است؛ در واقع کار آیین نامه نویسی توسط مجلس صورت می‌گیرد، این تلقی اول است. البته این تلقی چندان استقرار و استمرار پیدا نکرده و فقط کمابیش طرفدارانی در میان علما و فقهای ما دارد.
اما نگاه دوم که به مرور زمان جایگزین نگاه اول شد، این است که در رابطه نسبت بین فقه و قانون و فقه و حقوق اصالت با فقه است. مقصود از اصالت این است که هرچند ما نیاز به حقوق داریم و به قانون مدون نیازمندیم، اما رکن اساسی تعیین کننده و منبع اصلی قانون و حقوق، فقه است و قانون به استناد فقه نوشته می‌شود؛ البته این به معنای آن نیست که عناصر غیر فقهی دیگری در تدوین حقوق و قانون دخالت ندارد، ولی همه آن عناصر دیگر در درجه دوم قرار گرفته اند.
نگاه سوم این است که ماهیت فقه و حقوق با هم متفاوت و متمایز است و ما همچنان که به فقه نیازمندیم و فقه دارای اصالتی است و منابع و ادله خاصی دارد در کنار آن به حقوق و قانون نیازمندیم و آن نیز برای خود نظامی‌دیگر دارد. منابع و ساختار و ادله ای دارد و باید خلاهایی را پر کند که آن خلاها توسط فقه پر نمی‌شوند. لذا فقه در کنار قانون و قانون در کنار فقه هر دو دارای اصالت هستند. این سه نگاه که ما به لحاظ تاریخی تقریباً می‌توانیم جمع بندی کنیم؛ البته نه تطبیقاً و نه تحقیقا باید گفت تقریبا این طور است که ما از نقطه اول شروع کرده ایم و به مرحله میانی رسیده ایم و برای فقه اصالت قائل بودیم و بعد کم کم قانون نیز در جامعه ما خودش را نشان داده و اصالتی پیدا کرده است، ولی این پایان ماجرا نیست و مرحله چهارمی‌وجود دارد.
مرحله چهارم این است که ما در یک نظام اجتماعی نیازمند قانون هستیم و اصالت با قانون است. قانون از منابع مختلف استفاده می‌کند و می‌تواند از فقه نیز استفاده کند، ولی در یک نظام اجتماعی آنچه که تعیین کننده است فقه نیست، اصل بر قانون است.»
این نکته را هم نباید نانوشته گذاشت که بزعم سروش محلاتی، اگر چه هر چهار الگو طرفداران خود را دارد اما آنچه که اکنون قالب است الگوی دوم است.

مطالعه بیشتر بستن