مباشرت شرط حضانت نیست، هدف نگهداری طفل است

لیلاجعفری: کتاب‌های حقوقی منابع غنی و پرباری هستند که می‌توانند با سندیت خود، راهگشا و کمک افرادی باشد که نیاز به دانش و آگاهی در این‌باره دارند. یکی از این کتاب‌ها «آسیب‌شناسی فقهی قوانین حضانت» است که به قلم زوجی حقوقدان به نام‌های دکتر مریم آقایی بجستانی و دکتر روحانی مقدم به رشته‌ی تحریر درآمده است.
به گفته‌ی مولفان، نوع تحقیقی که در نگارش این کتاب مورد استفاده قرار گرفته، بر اساس سبک‌های مختلف روش تحقیق، نظری است و مبتنی بر تحقیقات کتابخانه‌ای.

همچنین این زوج، مخاطبان اصلی این کتاب را، جامعه‌ی حقوقی کشور اعم از وکلا، قضات‌، دانشجویان مقاطع تحصیلات تکمیلی رشته‌های فقه و حقوق و کارآموزان و افراد مرتبط هستند، می‌دانند.
نگارش «آسیب‌شناسی فقهی قوانین حضانت» حدود هشت ماه طول کشیده تا به انتشارات مجد، که انتشاراتی تخصصی در زمینه‌ی حقوق است سپرده شود تا پس از مرحله‌ی کارشناسی به چاپ رسد.
دکتر مریم آقایی بجستانی و همسرش دکتر روحانی مقدم، در تالیف این اثر، از منابع معتبر فقهی و منابع حقوقی بهره برده‌اند. این زوج تلاش کرده‌اند تا این کتاب نسبت به موارد مشابه خود به صورت بین رشته‌ای نوشته شود. مبنای اصلی کتاب مواد قانون مدنی است که در بحث حضانت آمده. در کنار آن خلاها و آسیب‌هایی که وجود دارد بیان شده و همچنین با استناد به منابع و متون فقهی، پاسخ این اشکالات و پرسش‌ها که نسبت به قانون مدنی مطرح هست، ارائه شده است.
اهمیت ضرورت آشنایی با حضانت و صاحبان آن و همین‌طور احکام مربوط به آن از نظر فقه اسلامی، و همچنین به منظور توجه به نقش و کارکرد مهم صاحبان حضانت در جامعه و پیشرفت‌های حاصل شده در نظام قضائی کشور و همین‌طور ضرورت ایجاد تغییرات در نگرش‌ها در این زمینه با حفظ مقررات اسلامی، که می‌تواند راه‌حل‌هایی را برای مرتفع شدن مشکلات و خلاهای موجود در قوانین مربوط به حضانت کودکان ارائه کند، از اهداف تالیف این کتاب بوده است.
از آن جا که بحث حضانت یکی از مباحث مهم در حقوق خانواده است، و خانواده‌هایی که در معرض آسیب قرار می‌گیرند درگیر این مقوله هستند، در کنار اهداف دیگری که مربوط به تربیت و اداره‌ی امور اطفال که از مهم‌ترین مسائل مربوط به تربیت کودکان است، بحث حضانت را مهم کرده است و مورد توجه این زوج حقوقدان قرار داده است.
این کتاب یک مقدمه و چهار بخش اصلی دارد. در بخش نخست، تعریف حضانت مورد توجه قرار گرفته است و در بخش دوم قلمرو حضانت و ماهیت آن بررسی شده است. دربخش سوم شرایط و موانع حضانت‌کننده و در بخش چهارم به آثار حضانت و خاطره حضانت پرداخته شده است. از آن جایی که عنوان کتاب آسیب‌شناسی فقهی قوانین حضانت هست، این کتاب بحث حضانت را به صورت بین رشته‌ای، فقهی و حقوقی، مورد بررسی قرار داده است.
مباحث با موادی از قانون مدنی که به بحث حضانت پرداخته، مورد بررسی فقهی قرار گرفته است. این اثر در مواردی که قانونگذار سکوت کرده و یا قانون اجمال و ابهامی دارد، با استناد به آرای فقهی و آثار فقها و بررسی کتب فقهی راهکار و پیشنهاداتی ارائه داده است.
«آسیب‌شناسی فقهی قوانین حضانت» با بررسی احکام فقهی مربوط به حضانت با استفاده از آرای فقهای متقدم و متاخر و استفاده از آخرین مطالب ارائه شده در این زمینه با طرح نواقص، اشکالات و ابهامات و خلاهای قوانین حضانت، این هدف را دنبال می‌کند که به ارائه‌ی راه حل و رفع چالش‌های موجود بپردازد.
این مولفان معتقد هستند از آن جا که قوانین و مقررات بشری همواره در معرض تغییر و تحول است و گذشت زمان بعضی از قوانین را به ناچار لازم به تغییر می‌داند از این رو مراجع قانونگذاری باید هر از چند گاهی مقررات را با یک دید جدید بازنگری کنند و با شرایط و نیازهای روز منطبق کنند.
همچنین اعتقاد دارند که گاهی نیز، وقوع بعضی از تغییرات هم اقتضا می‌کند که قوانین گذشته نسخ شده و مقررات تازه‌ای جایگزین آن‌ها شود، بنابراین اصلاح و بازنگری قوانین همواره امری لازم و اجتناب‌ناپذیر هستند و با هدف بهبود وضعیت گذشته، رفع کاستی‌ها و نواقص، و در پی آن پیشرفت نظام حقوقی کشور، ضروری می‌نماید.

انگیزه‌ی نگارش اثر
در بخشی از مقدمه‌ی کتاب، که به انگیزه‌ی تالیف آن پرداخته است آمده: «قوانین و مقررات بشری همواره در معرض تغییر و تحول است.گذشت زمان غبار کهنگی بر بسیاری از قوانین می‌نشاند. از این رو بر مراجع قانونگذار است که هراز چندی،گرد و غبار نشسته بر اثر مرور زمان را از چهره مقررات گذشته زدوده، آنها را با شرایط و نیازهای روز منطبق سازند. علاوه بر این وقوع تغییرات و تحولات اساسی در کشور نیز گاه اقتضاء می‌کند که برخی از قوانین گذشته نسخ شده، مقررات و قوانین تازه‌ای جایگزین آنها گردد. بر این اساس، اصلاح و بازنگری همواره امری لازم و اجتناب ناپذیر است. امّا این اصلاح و بازنگری باید در جهت بهبود وضعیّت گذشته، رفع نواقص وکاستی‌ها و در نهایت پیشرفت حقوق کشور باشد. علاوه بر این لزوم تطبیق قوانین و مقررات با اصول و موازین شرعی، ضرورت بازنگری در قوانین سابق را دو چندان کرده است.
تحقیق حاضر با بررسی احکام فقهی مربوط به حضانت با استفاده از آراء فقهای متقدم و متاخر و استفاده از آخرین مطالب ارائه شده در این زمینه از طریق استفتائات با طرح نواقص، اشکالات وابهامات و خلأهای قوانین حضانت برآن است تا به ارائه‌ی راه حل و رفع چالش‌های موجود بپردازد.»
زوج حقوقدان کشور در صفحات ۳۴ و۳۵ کتاب خود آورده‌اند: «این سوال که آیا حضانت حق است یا حکم، در ادبیات فقها و محققین در قالب ماهیت حضانت طرح می‌شود. باید توجه داشت که در فقه ارزیابی ماهیت حضانت، بیشتر تمرکز بر حق یا تکلیف بودن حضانت در ارتباط با والدین است و کمتر به حق کودک بر حضانت شدن توجه شده است. در عین حال،آندسته از فقها که حضانت مادر را قابل اسقاط می دانند، بر غیر ممکن بودن اسقاط حق حضانت برای پدر به دلیل رعایت مصلحت کودک اشاره می نمایند که خود به طور تلویحی به معنای شناسایی حق حضانت برای کودک در فقه است. در فقه امامیه، نسبت به ماهیت حضانت سه قول مطرح شده است.
قول اول این است که حضانت حق حاضن است واز این جهت آنرا قابل اسقاط دانسته‌اند و در برخی احادیث و روایات هم این قول تایید شده است.
قول دوم بیانگر این است که حضانت هم حق و هم تکلیف والدین است، مطابق این نظر، حضانت، حق اسقاط یا انتقالآنرا ندارد و نمی تواند در برابرآناجرتی را مطالبه نماید.
قول سوم هم این است که در این خصوص بین پدر و مادر تفاوت وجود دارد، حضانت نسبت به مادر حق است و نسبت به پدر هم حق و هم تکلیف است.»

قلمروی حضانت
در فصل دوم کتاب در ص ۵۳ آمده است:
«معیار فقه اسلامی برای تعیین مسئوول حضانت کودک، یک معیار نوعی و سنی است. پس فقه اسلامی، به معیار سن موضوعیت داده واصل را بر تعیین تکلیف وضعیت حضانت، براساس سن کودک نهاده است. در این زمینه فقهای شیعه با استناد به روایات دوران تربیت و نگهداری فرزند را به سه دوره هفت ساله تقسیم کرده‌اند و براساس این تقسیم بندی که از روایت به دست می‌آید، برای نگهداری و تربیت کودک قبل از بلوغ، دو دوره وجود دارد: یک دوره، مواظبت و نگهداری از کودک پیش از هفت سالگی، دوره دوم، تربیت کودک، بعد ازآنکه به هفت سالگی رسید.
تقسیم دوران تربیت کودک از سوی معصومان و معلمان بشر، به چند مرحله، نشانی بر تفاوت تربیت در هر مقطع و اختلاف نیاز تربیتی کودک در هر برهه است. پس مربی کودک باید در هر دوره متناسب با نیازهای آن مقطع، به تربیت وی اقدام ورزد.
اکنون براساس این تقسیم، مجموع دوران زندگی کودک را پیش از بلوغ در دو دوره بررسی می‌کنیم تا ببینیم در هر دوره کدام یک از پدر مادر برای نگهداری و تربیت کودک مناسب‌تر می‌نمایند.
البته باید اشاره کرد که مشارکت پدر و مادر برای نگهداری فرزند بهترین گزینه است. اما چون جداگانه زندگی می‌کنند، به ناچار باید کودک بخشی از دوران حضانت را نزد مادر و برهه‌ای را در کنار پدر باشد.
بحث از اولویت حضانت، زمانی رخ می‌نماید که بنیان خانواده به سستی گراید و بنای آن در هم ریزد. مشکل حضانت و نگهداری کودک، اولین نتیجه طبیعی و ثمره تلخ ویران شدن بنیان خانواده است.»
در صفحه ۱۲۹ کتاب به قانونی ماده ۱۱۷۰ اشاره شده و در این‌باره آمده است: «قانونی ماده ۱۱۷۰ می‌گوید” اگر مادر در مدتی که حضانت طفل با او است مبتلا به جنون شود و یا به دیگری شوهر کند حق حضانت با پدر خواهد بود.”این ماده اشعار دارد که اگر مادر مجنون شود یا ازدواج کند حق حضانت با پدر است اما نسبت به اینکه موارد فوق مانع اجرای حق هستند، یا عامل سقوطآنو این که در صورت رفع موانع، آیا حق حضانت بازگشت می‌کند یا نه، نظر صریحی ندارد.
برخی از حقوقدانان در مورد عود حضانت معتقدند که حق مادر یا پدر در مورد حضانت از حقوق طبیعی است که قانون به رسمیت شناخته است و با جنون او حق برای همیشه ساقط نمی‌شود بلکه فقط مانعی برای اعمالآنپیش می‌آید و هر وقت این مانع برطرف شد پدر یا مادر باید بتواند حق خود را اعمال کند. مصلحت طفل خردسال نیز در این است که نگاهداری او حتی الامکان با مادر یا پدر باشد. در مورد انحلال ازدواج مادر باغیر و عودت حضانت مادر قائلند بر این که”إذا زالَ المانع عاد الممنوع “لیکن دادگاه در راه مصلحت طفل و بر اسا س قانون حمایت خانواده می‌تواند از سپردن او به مادر خودداری کند و پدر را در حضانت ابقاء نماید. بنابر این در تکمیل ماده ۱۱۷۰پیشنهاد می‌شود:
* در صورتی که جنون مادر افاقه پذیرد و یا نکاح او به دیگری منحل شود حق اعمال حضانت عودت می کند. یا
* در صورت انحلال هر یک از موانع که باعث اسقاط اِعمال حضانت شده بود حق حضانت به صاحب آن عودت می‌کند.»

پرسش و پاسخ در کتاب
در صفحه ۱۵۸ کتاب با طرح پرسش و پاسخی بیان شده است:
«برخی از فقها تصریح نموده‌اند که مباشرت در حضانت شرط نیست و می‌توان این حق را از طریق سپردن فرزند به شخص دیگر یا مؤسسات نگهداری کودکان اعمال نمود و در این صورت گر چه شخص، مباشرت در حضانت ندارد، اما حق حضانت ساقط نمی‌گردد.
محقق سبزواری می‌گوید: مباشرت در حضانت شرط نمی‌باشد. بنا به اطلاق ادله و اجماع استنابت جایز می باشد، و اگر حضانت اطفال برای مادر غیر ممکن باشد و مادر تمام شرایط را داشته باشد مباشرت حضانت واجب نمی‌باشد و خواه نگهداری طفل بر عهده مادر باشد یا پدر وجهی برای وجوب مباشرت وجود ندارد چرا که هدف نگهداری طفل است. هیچ فرقی نیست در اینکه مهد کودک یا موسسه از طرف دولت کودک را نگه ” دارد یا گروهی از مومنین تبرعاً این کار را انجام دهند. در برخی از استفتائاتی که در این زمینه شده، نیز مباشرت شخصی که حضانت به عهده‌ی اوست ضروری دانسته نشده و متذکر گردیده‌اند که حضانت توسط شخص دیگر یا مؤسسات نگهداری کودکان باعث سقوط حق حضانت نمی‌گردد.
سوال: اگر پدر قدرت بر حضانت نداشته باشد آیا مادر باید حضانت بپذیرد یا او هم پس از تمام شدن مهلت مقرره یا در فرض اسقاط حق (اگر قابل اسقاط باشد) مانند دیگران است؟
جواب: در هر صورت مادر ملزم به حضانت طفل نیست بلکه رسیدگی به امور طفل بر عهده ی پدر است و امکان مباشرت شرط نیست، قدرت بر تهیه‌ی وسایل و اجیر کردن کسی برای نگهداری طفل کافی است.»

مطالعه بیشتر بستن