ادامه از صفحه قبل :

عمل حاکمیتی دیوان معتقد بوده است که بانک در جریان تملک نمی‌تواند به مصونیت احتمالی استناد نماید.
در دسامبر ۲۰۱۸، اتاق بازار برزیل، که یک نهاد تخصصی برای حل و فصل اختلافات مربوط به بازارهای سرمایه و شرکت‌ها تاسیس نموده، گزارش سالانه به روزی از آرای داوری صادر شده توسط اتاق را بمنظور ایجاد شفافیت بیشتر در روند داوری اتاق و انعکاس برداشت‌های تخصصی از کاربرد قانون تجارت در زمینه‌های خاصی از حقوق ارائه کرد.
در تاریخ ۲۰ آگوست ۲۰۲۰، در رای پرونده پورتیگان علیه پادشاهی اسپانیا، دیوان داوری اکسید مقرر داشت که پروژه‌های تامین مالی بصورت اعطای وام‌های بلند مدت با درصد سود مشخص، در واقع تشکیل دهنده سرمایه گذاری حمایت شده بموجب معاهده منشور انرژی و کنوانسیون اکسید می‎باشد. اهمیت این آرا از آن جهت است که نشان می‌دهد قراردادهای مالی ولو یک طرف آن دولت باشد از طریق داوری حل و فصل است.


مکانیزم‌‌های حل و فصل غیر حقوقی اختلافات بانکی
این مکانیزم‌‌ها به فرایند حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات در خارج از دادگاه‌‌های رسمی دولتی و فارغ از تشریفات خشک و انعطاف ناپذیر قضایی گفته می‌شوند. استفاده از روش‌‌های غیر حقوقی و غیر رسمی حل و فصل اختلاف از لحاظ قدمت و سابقه به پیش از شکل گیری دولت و سازمان قضایی بر می‌گردد. گروهی از حقوقدانان بر جنبه اختیاری روش‌‌های حل اختلاف جایگزین تاکید داشته و تعریف محدودتری از آن ارائه داده‌اند که داوری را به دلیل اینکه رای داور یا هیات داوری اختیاری نبوده و مانند احکام قضایی الزام آور است داخل در تعریف نمی‌دانند. بدین سان، این گروهADR را مخفف عبارت “Amicable Dispute Resolution” یعنی “حل و فصل دوستانه اختلاف” تلقی نموده که روش‌‌هایی که با صدور رای لازم الاتباع فصل خصومت می‌نمایند را در بر نمی‌گیرد.

مساعی جمیله
عبارت مساعی جمیله برای اولین بار در سال ۱۸۱۲ توسط جان مارشال، رئیس دیوان عالی و بنیانگذار اصلی سیستم قانون اساسی ایالات متحده، در پرونده سکونر اکسچینج علیه م. فادون بکار گرفته شد.
این شیوه محدود‌ترین شکل مداخله شخص ثالث برای حل و فصل اختلاف است. در این روش، شخص ثالثی (اعم از فردی یا جمعی) که در اختلاف ذینفع نباشد می‌کوشد تا زمینه‌‌های تفاهم بین دو طرف را فراهم آورد و بطور محرمانه پیشنهادهای خود را به طرفین اختلاف ارائه می‌دهد و می‌کوشد که طرفین اختلاف را به مذاکره رو در رو ترغیب نماید بدون آنکه خود مستقیما در مذاکرات دخالت داشته باشد.

مذاکره
مذاکره یکی از کم هزینه ترین، معمول‌ترین و غیر رسمی‌ترین راه‌‌های حل و فصل اختلافات تجاری و بانکی بین‌المللی است. در قرارداد‌های تجاری، رایج است که طرفین قبل از ارجاع و طرح دعوای خود نزد سیستم قضایی، ابتدا تلاش کنند آنرا از طریق مذاکره حل و فصل نمایند. به عبارت دیگر، معمولا شرط می‌شود که دادگاه فقط زمانی صلاحیت رسیدگی به اختلافات را دارد که موضوع در مدت تعیین شده از طریق مذاکره حل و فصل نشده باشد. در این شیوه شخص ثالثی که در مورد حل اختلاف راهکاری را به طرفین پیشنهاد کند وجود ندارد بلکه خود طرفین اختلاف مستقیم یا غیر مستقیم با یکدیگر گفتگو می‌کنند.
بر اساس آمار پایگاه داده اطلاعات دادگاه، در دعاوی بانکی احتمال تراضی از طریق مذاکره در مواردی که موضوع آنها مربوط به شروط ناعادلانه باشد بیشتر است و صرفا قریب به ۱۵ درصد این دعاوی منجر به اقامه دعوا در دادگستری می‌شود. اقامه‌کنندگان نیز اغلب افراد بی‌تجربه‌تر هستند و مبالغ آن بسیار ناچیز. بالعکس، در دعاوی با مبالغ بیشتر اقامه دعوا پس از طی مذاکرات متعددی انجام می‌شود فلذا ممکن است تعداد زیادی از اختلافات از این طریق حل و فصل گردد. بنابراین اختلافاتی که به اقامه دعوا در دادگستری منجر می‌شوند قابلیت حل و فصل از طریق مذاکره را نداشته اند.

میانجیگری
“میانجیگری شیوه‌ای ارادی، غیر رسمی، غیر الزام آور، محرمانه و با آیین منعطف برای حل اختلاف است که طی آن یک شخص ثالث بی‌طرفی به درخواست طرفین با برگزاری جلسات مشترک به بحث و تبادل نظر در جهت یافتن راهکار‌های موجود و رسیدن به نتیجه‌ای تلاش می‌کند که برای هر دو آن‌ها رضایت بخش باشد. در واقع میانجی صرفا مذاکره میان طرفین را تسهیل می‌نماید تا در خصوص یک راه حل قابل پذیرش به تفاهم برسند. نتیجتا این آیین برای طرفین الزام آور نخواهد بود و اختیار تصمیم گیری با خودشان است”.
طرفین معمولا شخص میانجی را از میان متخصصان فنی و صاحب نظر در موضوع اختلاف انتخاب می‌نمایند.
موفقیت شیوه میانجیگری منوط به مهارت و تجربه شخص میانجی می‌باشد. علی الخصوص که در مراحل آغازین طرفین بخاطر اختلاف پیش آمده و عدم اطلاع از دیدگاه‌های یکدیگر حالت خصمانه و تهاجمی نسبت به هم دارند. اصلی‌ترین وظیفه میانجی ایجاد فضا برای سیاست دیپلماسی پینگ پنگ، داد و ستد دیپلماتیک است و در این راستا نباید به اِعمال سلیقه شخصی بپردازد بلکه باید صرفاً انتقال دهنده دیدگاه‌های طرفین دعوا به یکدیگر باشد. هدف اصلی شیوه میانجیگری تبادل نظرات و نیل به تفاهمی جامع و مانع در زمینه نقطه نظرات طرفین و تشخیص نقاط قوت و ضعف ادعا‌های هر یک از طرفین است تا بدینوسیله سوءتفاهم و سوء برداشت‌‌ها از بین رفته و واقعیت‌‌های موضوع مورد اختلاف جهت حرکت به سوی توافقات بعدی مشخص گردد.
کشور ژاپن بر مبنای فرهنگ سازشگرانه خود و با پیروی از فلسفه و آداب و رسوم خاص خود، حل و فصل اختلافات بانکی را از همان ابتدای امر برعهده اتحادیه بانکداران ژاپن که اعضای آن متشکل از بانک‌ها، شرکت‌های هلدینگ بانک و انجمن بانکداران است قرار داده است. این توافق‌نامه همراه با کمیته میانجیگری، سازمان پشتیبانی حل و فصل اختلافات که در تاریخ ۱ اکتبر ۲۰۱۰ آغاز بکار کرده است، منعقد شد. بطور کلی، در ژاپن حل اختلاف از طریق میانجیگری و سازش بر دعوی قضایی اولویت دارد.
در اندونزی، حل اختلاف بانکی در زمینه خدمات مصرف کننده یا آثار اقدامات غیرقانونی توسط سازمان خدمات مالی اندونزی به عنوان یک نهاد مستقل که عهده‌دار نظارت بر جنبه‌های مختلف مربوط به موسسات بانکی، مجوزها، نقدینگی و چک‌های بانکی است، انجام می‌شود. در صورتیکه در مرحله اول در خود بانک توافقی میان طرفین حاصل نگردد، بانک و مشتریان اختلاف خود را از طریق موسسه جایگزین حل اختلاف بانکی اندونزی حل و فصل می‌نمایند. با وجود تأسیس این موسسه توسط صنعتگران بانکی، برای حفظ استقلال در ارائه خدمات، اغلب افراد آکادمیک را بعنوان میانجی، قاضی و داور انتخاب می‌نمایند.

کدخدامنشی و سازش
“سازش آیینی است که طی آن یک شخص ثالث بی‌طرفی با طرفین اختلاف در صدد کشف راه حل و ارائه پیشنهادات رسمی وارد مذاکره می‌گردد. این روش که معمولا بصورت محرمانه انجام می‌شود نسبت به میانجیگری رسمی‌تر است زیرا سازش دهنده برای حل موضوع منازعه پس از تحقیق و بازرسی نظر غیر الزام آوری به طرفین ارائه می‌دهد و یک گام قبل از مرحله داوری است. تحقیق و بازپرسی در روش سازش متضمن جنبه و ابعاد حقوقی و غیر حقوقی موضوع می‌باشد”.

کارشناسی
در قرارداد‌های بانکی داخلی و بین‌المللی، گاه طرفین ترجیح می‌دهند که برخی از اختلافات را از طریق ارجاع به کارشناسی حل و فصل کنند. این مسائل عمدتا جنبه فنی و حرفه‌ای دارد. معمولا در قرارداد‌های بین‌المللی قید می‌شود که چنانچه در مورد حساب‌‌های بانکی بین طرفین اختلاف بروز کند، نظر کارشناسان بانک جهانی و یا یک سازمان حسابرسی بین‌المللی اخذ شود یا چنانچه اختلافی در مورد کیفیت خدمات ارائه شده بروز کند، نظر یک سازمان حسابرسی بین‌المللی یا نهاد کارشناسی دارای صلاحیت اخذ شود.
توجه روز افزون به کارشناسی در حل و فصل اختلافات بانکی باعث شد تا “اطاق بازرگانی بین‌المللی” در سال ۱۹۷۷ مقرراتی را راجع به “ارجاع اختلافات راجع به اعتبار اسنادی و بانکی به کارشناسان” را تهیه و منتشر کند. این اطاق همچنین مرکزی را با عنوان “مرکز بین‌المللی کارشناسی ” راه اندازی نمود. پس از بازبینی مقررات توسط اطاق بازرگانی بین‌المللی در سال ۲۰۰۲ مقرر گردید موضوع اختلاف به سه کارشناس جهت اظهارنظر در مورد موضوع اختلاف محول شود. اظهارنظر کارشناسان برای طرفین الزام آور نیست مگر به نحو دیگری بین طرفین مقرر شود.

نتیجه
بانک‌های خصوصی و دولتی زیر نظر بانک مرکزی ایران از طریق تامین نیاز‌های مالی با دریافت انواع وجوه، سپرده، ودیعه و موارد مشابه و تسهیل مبادلات پولی واحد‌های تولیدی و بازرگانی، از یک طرف سرمایه‌‌های خرد را جذب نموده و از طرف دیگر با اعطای تسهیلاتی مانند وام و اعتبار به واحد‌های تولیدی و صنعتی ایفای نقش می‌نمایند.
با توسعه فعالیت اقتصادی در بخش خصوصی و نیاز رو به تزاید خدمات بانکداری در عرصه تجارت، دعاوی میان بانک و مشتریان آن در جامعه افزایش یافت. بموجب رای وحدت رویه مورخ ۲۴/۳/۱۳۶۱ دعاوی بانکی بانک‌های دولتی و غیر‌دولتی تحت هیچ شرایطی دعوای دولتی محسوب نمی‌شود، زیرا از طرفی تمام بانک‌های کشور بصورت شرکت سهامی اداره می‌شوند و شرکت سهامی به صرف شکل آن تاجر تلقی می‌گردد و از طرف دیگر اعمال بانک‌ها عملیات تجاری است و جنبه انتفاعی و تخصصی دارد لذا رسیدگی به دعاوی بانک‌ها طبق اصول کلی در دادگاه‌‌های حقوقی به عمل می‌آید. با گسترش تجارت بین‌المللی، روابط بین‌المللی بانکی نیز به عنوان جزء لاینفک روابط مالی میان کشور‌ها توسعه یافت و متعاقباً اختلافات در امور بانکی و مالی به منصه ظهور رسید.
برای حل و فصل اختلافات بانکی در عرصه داخلی و بین‌المللی از دو مکانیزم کلی حقوقی و غیر حقوقی استفاده می‌گردد. شیوه حقوقی شامل رسیدگی قضایی و داوری است. رسیدگی قضایی بعنوان رسمی‌ترین شیوه حل و فصل روشی نسبتا کُند، پرهزینه، نامطمئن و علنی است که در دادگاه‌های دولتی انجام می‌پذیرد. بدین سان، در حقوق داخلی و در عرصه بین‌المللی استفاده از سایر شیوه‌‌ها ارجحیت دارد. دومین شیوه حقوقی، داوری می‌باشد. داوری فرآیندی شبه محاکمه است که طرفین موضوع اختلاف را جهت گریز از معایب رسیدگی قضایی، نزد افرادی که قضات دادگستری نیستند مطرح می‌کنند و رای لازم الاجرا صادر می‌گردد. این شیوه به دلیل برخورداری از سرعت، عدالت تخصصی‌تر و مقبول تر، پایین بودن هزینه‌‌ها و عدم پایبندی به تشریفات غیر ضروری با گرایش روز افزونی مواجه گردیده است. به طوری که دادگاه بین‌المللی داوری لندن اعلام کرده که در سال ۲۰۱۸ از کل موارد جدید ۲۹ درصد آن‌ها مربوط به بخش بانکی و مالی بوده است. این در حالیست که این رقم در سال ۲۰۱۷ فقط ۲۴ درصد بوده است. همچنین آمار سال ۲۰۱۹ نشان می‌دهد که داوری همچنان مانند همیشه قوی بوده و اولین انتخاب جهت حل و فصل دعاوی در شهر‌های پیشرو مانند لندن است. داوری بین‌المللی با وجود شیوع بیماری همه گیر جهانی اخیر کوید ۱۹ نیز عملکرد نسبتا خوبی داشته است و در حال افزایش است.
روش‌‌های غیر حقوقی شامل مذاکره، مساعی جمیله، میانجیگری، کدخدا منشی و کارشناسی است که شرح آن آمد. رسیدگی به اختلافات با استفاده از این روش‌ها، می‌تواند در سریع‌ترین زمان و بدون توسل به فرآیند‌های دادرسی طولانی انجام گیرد. همچنین حقوق و منافع عمومی در حوزه پولی و بانکی چه در عرصه داخلی و چه در عرصه بین‌المللی، به دلیل دخالت افراد متخصص، بهتر صیانت می‌گردد و نقطه نظرات طرفین اختلاف نیز تا حد امکان مدنظر قرار می‌گیرد. لذا کاربرد روزافزون این شیوه‌‌ها به شکل گیری عرف و عادت خاص در محدوده اختلاف مطرح شده کمک می‌کند که در نهایت می‌تواند مقدمه قانونگذاری قاعده¬مند و به دور از ایرادات و مشکلات اجرایی باشد.
شایسته است در راستای بکارگیری ظرفیت مکانیزم‌‌های جایگزین حل و فصل اختلاف که به عدالت خصوصی نیز تعبیر شده‌اند در حل اختلافات، بسترسازی مناسب انجام پذیرد. از آنجائیکه در اکثر مکانیزم‌‌های جایگزین حق مراجعه طرفین اختلاف به مراجع قضایی سلب نمی‌گردد، الزام طرفین به استفاده از این روش‌ها با قوانین و مقررات حقوقی در تعارض نخواهد بود. بنابراین پیشنهاد می‌گردد با تصویب قوانین مورد نیاز در این زمینه، بکارگیری شیوه‌‌های جایگزین حل و فصل پیش از مراجعه به مراجع قضایی و یا حتی در جریان رسیدگی اجباری گردد. علی الخصوص برای اختلافاتی که احتمال حل و فصل دوستانه آن‌ها از طریق شیوه‌‌های جایگزین زیاد است. ابتدا به نظر می‌رسد لازم باشد قوانینی در باب شرح مکانیزم‌‌های جایگزین یا به عبارتی ADR و آیین رسیدگی آن تصویب گردد.
پژوهش حاضر با این جمع بندی به پایان می‌رسد که مزایای این روش‌‌ها نمی‌تواند از دیده قانونگذار ملتفت به تمام جوانب در روش‌‌های حل و فصل اختلافات نادیده بماند. شایسته است نظام تقنینی ایران در راستای رسمیت بخشیدن به این نهاد‌ها در حل و فصل اختلافات بانکی و تجاری و ایجاد زمینه تاسیس نهاد‌های حل و فصل دوستانه از طریق ارگان‌هایی مانند اداره صنعت و تجارت در حقوق انگلیس یا سازشگری در قانون ۱۹۸۴ فرانسه، مقررات مربوطه را تهیه و تصویب کند. در این راستا تلاش‌های سازمان بین‌المللی و تخصصی مانند سازمان ملل متحد و یا سازمان‌‌های تخصصی مانند icc (اتاق بازرگانی) الگو و سرمشق قانونگذار داخلی در حل و فصل مناسب اختلافات بانکی می‌تواند قرار گیرد.

مطالعه بیشتر بستن