در خصوص قانون سال ۵۶ با توجه به مواردی که پیش آمده و قراردادهای مشمول آن در قانون سال ۵۶ عطف به ماسبق میشود یعنی شامل حال قراردادهایی که قبل از قانون هم منعقد شده اند میشود.از سال ۵۶ هر قراردادی که در زمینه تجاری منعقد میشود شامل قانون این سال میشود.
در رابطه با سال ۷۶ نیز به همین صورت خواهد بود.از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون سال ۷۶ ، قراردادهایی که مشمول قانون اجاره میشود تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در قانون موجر و مستاجر سال ۷۶ و شرایط ضمن عقد میشود.
این حق نوعی که حق تقدم در اجاره محل کسب می‌باشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده که موسسات تجاری ، اغلب در ساختمانهایی تأسیس می‌شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگری است در نتیجه کوشش و فعالیت و پشتکار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت ، مرغوبیت و ارزشی پیدا می‌کند که نمی‌توان آن را نادیده گرفت و چون ادامه استقرار او در محلی است که کار خود را شروع کرده و توسعه داده به موازات حقی که مالک محل برخوردار است تاجر و مستاجر نیز دارای حقوقی میشود.که در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می‌گیرد زیرا تاجری که عده ای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل کسب خود جلب کرده ، ارزش محل را چند برابر نموده از این رو هرکس هم جانشین او شود از نتیجه فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد.
پس حق کسب و پیشه حقی است که به موجب آن مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران حق تقدم دارد که در زمان حکومت قانون مصوب ۱۳۵۶ دیگر چنین نیست زیرا وجود این حق فقط در حالی که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم مدت اجاره تمام شده و مالک قصد اجاره دادن مجدد عین مستاجر به آن را دارد و در این حالت مستاجر متصرف به اعتبار داشتن حق کسب ، پیشه و تجارت به دیگر داوطلبان اجاره مقدم است متجلی نیست بلکه چنانچه مستاجر قصد انتقال حقوق خود را در عین مستاجره به غیر هم داشته باشد قابل قبول است (ماده ۱۹ قانون مصوب ۱۳۵۶ وتبصره ) در این حالت مستأجر حقی را که در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده با رضایت مالک و یا در صورت راضی نشدن مالک به حکم دادگاه به غیر منتقل می‌کند، لذا در اینجا بحث حق تقدم در اجاره کردن محل کسب خود مطرح نیست بلکه اختیار انتقال منافع ملک غیر هم مطرح میشود .
در صورتی که مستأجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی که حق انتقال به غیر ندارد منافع را به دیگر منتقل کند، در این صوت مستأجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد در واقع سخن از حق تقدم در اجاره کردن محل نیست بلکه حقی است که هر چند به تبع رابطه استیجاری پدیدار میشود اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد.
مشروعیت حق کسب و پیشه و تجارت
وقتی به قوانین سال‌های۱۳۳۲تا ۱۳۷۶ نگاه می‌کنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود و این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه یا تجارت همیشه از لحاظ شرعی مورد بحث و مناقشه بوده ، لیکن سرقفلی همیشه مجاز بوده است و علت اینکه حق کسب و پیشه یا تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است به دلیل این است که مستاجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و وقتی موجر، محل وی را تخلیه کند مشتریهایش از دست می‌روند و در محل جدید باید دوباره وقت صرف کند تا مشتری پیدا کند به همین دلیل قانونگذار از مستأجرها حمایت می‌کند.
= تعاریف
سرقفلی
سرقفلی به زبان ساده حقی است که مستأجر در ازای پرداخت مبلغی به مالک در محل تجاری پیدا می‌کند و برابر این حق می‌تواند از محل تجاری با اجاره ناچیزی استفاده کند.
در فرهنگ لغات در مقابل لفظ سرقفلی، مفاهیم تقریباً مشابهی به چشم می‌خورد و در برخی موارد که تفاوتی در تعاریف وجود دارد ناشی از مشتبه شدن مفهوم سرقفلی و حق و کسب و پیشه و تجارت است به‌طوری که در فرهنگ معین در مقابل لفظ سرقفلی می‌خوانیم «حقی که بازرگان و کاسب نسبت به محلی پیدا می‌کند به جهت تقدم در اجاره، شهرت جمع‌آوری مشتری و غیره» چنین تعریفی بیشتر با مفهوم حق کسب و پیشه و تجارت سازگار است.
در نهایت فرهنگ عمید، سرقفلی را پولی می‌داند که شخصی به شخصی می‌دهد تا خانه یا دکان را که در اجاره دارد به وی واگذار نماید؛ آنچه از تعاریف ذکر شده برمی‌آید این است که اولاً:
سرقفلی در لغت هم در خصوص محل مسکونی و هم در خصوص محل تجارت کاربرد داشته است.
ثانیاً: از نظر لغوی سرقفلی مبلغی است که به مالک یا مستأجر از طرف مستأجر بعدی پرداخت میشود و بالاخره گاهی هم سرقفلی را به حق آب و گل و حقی که به جهت جمع‌آوری مشتری و رونق کسب حاصل شده تعریف نموده‌اند. آنچه مسلم است به دست دادن مفهوم اخیر از سرقفلی همان‌طور که بعداً خواهد آمد با معنای حق کسب و پیشه و تجارت موافق‌تر است بنابراین فرهنگ‌نویسانی که سرقفلی را مبلغی می‌دانند که مستأجر به مالک و مستأجر ثانی به مستأجر اول می‌پردازد به مفهوم اصطلاحی آن نزدیک‌ترند اگرچه بحث در مبنای پرداخت مبلغ از طرف مستأجر دوم به مستأجر اول این تعریف را هم مواجهه با ایراد خواهد نمود، زیرا اگر مبنای پرداخت را جمع‌آوری مشتری و رونق کسب بدانیم مفهوم حق کسب و پیشه نمایان خواهد شد.
= انواع سرقفلی از دیدگاه حقوقدانان
و عرف
بررسی این موضوع و پیشینه آن در حقوق ایران مبین آن است که همواره بین حقوقدانان و حتی در میان فقها در برداشت از مفهوم سرقفلی اختلاف عقیده وجود داشته است و مطالعه محدود در منشأ مناقشه، حاکی از آن است که این اختلاف ریشه در شباهت مفهومی‌حق کسب و پیشه یا تجارت دارد. لذا طرح این سؤال به جا و مناسب خواهد بود که چرا با تمام تفاوت‌هایی که بین این دو تأسیس وجود دارد هنوز این اختلاف پابرجاست و دکترین درخصوص مفهوم این دو عمل حقوقی به عقیده واحدی نرسیده‌اند؟
تقسیم عرفی به این صورت ممکن است به جهت عملی آن چنان که باید مفید فایده نباشد، لیکن از لحاظ تسهیل در درک مفاهیم و تحلیل صحیح موضوع مثمر ثمر خواهد بود.
= سرقفلی در حقوق ایران
قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال ۱۳۷۶ که آخرین اراده قانونگذار در روابط موجر و مستأجر است، در حال حاضر در کشور ما اخذ سر قفلی را ممکن کرده است. در ماده ۶ این قانون اشاره شده است:
هر گاه مالک، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار کند، می‌تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستأجر دریافت کند. همچنین مستأجر می‌تواند در اثنای مدت اجاره برای واگذاری خود، مبلغی را از موجر یا مستأجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند، مگر آنکه در ضمن عقد اجاره، حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد. در تبصره این ماده نیز گفته شده است: چنانچه مالک سرقفلی نگرفته باشد و مستأجر با دریافت سرقفلی ملک را به دیگری واگذار کند، پس از پایان مدت اجاره مستأجر اخیر، حق مطالبه سرقفلی از مالک را ندارد. تبصره ۲ این ماده هم می‌گوید: در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستأجر منتقل کند، هنگام تخلیه مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد.
سرقفلی در عمل موضوع اختلافات و بحث‌های فراوانی میشود.به موجب ماده ۵ قانون جدید روابط موجر و مستاجر: «چنانچه مستاجر در مورد مفاد قرار داد ارایه‌شده از سوی موجر، مدعی هرگونه حقی باشد، ضمن اجرای دستور تخلیه، شکایت خود را به دادگاه صالح تقدیم و پس از اثبات حق مورد ادعا و نیز جبران خسارات وارده حکم مقتضی صادر میشود».
اما از سوی دیگر، مفهوم مخالف ماده ۹ قانون، گویای آن است که: «چنانچه مدت اجاره به پایان برسد و مستاجر سرقفلی به مالک پرداخته باشد، هنگام تخلیه عین مستأجره حق دریافت سرقفلی را خواهد داشت» همچنین تبصره ۲ ماده ۶ صراحت دارد: «در صورتی که موجر به طریق صحیح شرعی، سرقفلی را به مستأجر منتقل کند، هنگام تخلیه، مستأجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادله روز را دارد.» چنانچه مشاهده میشود نوعی تعارض در مواد قانون است که باعث ابهام در زمان مطالبه پرداخت سرقفلی از سوی موجر میشود.
در مقام جمع این مواد گفته شده است: تمامی‌این موارد به جریانات و روند پس از صدور دستور تخلیه مربوط میشود و به عبارت دیگر، قانونگذار با توجه به سرعت زمانی مقرر در ماده ۳، موردی را مورد بحث قرار داده که دستور تخلیه صادر شده و مستاجر پس از صدور دستور تخلیه، در مقام مدعی حقی، اعم از حق سرقفلی، بر آمده باشد.در غیر این صورت، در مواردی که مستأجر در موقع خود دلایل استحقاق حق سرقفلی را به محکمه ارایه دهد، با عنایت به تبصره ۲ ماده ۶ و مفهوم مخالف ماده ۹ قانون، دلیلی وجود ندارد که دادگاه از رسیدگی و توجه به آن امتناع ورزد و پرداخت حق سرقفلی را به پس از انجام تخلیه موکول کند.
قانون جدید روابط موجر و مستاجر هر چند به طور کلی با انگیزه سرعت بخشیدن به دعاوی تخلیه عین مستاجره (در مورد شخص) تصویب شده اما نباید آن را به مجموعه مقرراتی خشک و یک سویه که تنها تخلیه مورد اجاره و بیرون انداختن مستاجر را دنبال می‌کند، تأویل کرد. این قانون با اختصاص فصل دوم به سرقفلی، مصادیق حدود، ویژگیها و موجبات آن را تعریف و تعیین کرده و با این حال، با توجه به مقررات تبصره ۲ ماده ۶ و مفهوم ماده ۹ و همچنین سابقه تاریخی، قواعد شرعی و قانونی و عدالت معاوضی و اجتماعی، حق سرقفلی مستاجر را در فرض استحقاق به رسمیت شناخته و تخلیه را به پرداخت حق سر قفلی به نرخ عادلانه روز موکول کرده است.
= خرید مغازه سرقفلی و انواع سرقفلی
خرید مغازه سرقفلی ترتیبات و تشریفات خاص خود را دارد. اگر سرقفلی مشمول قانون روابط موجر و مستاجر ۱۳۵۶ باشد، خریدار می‌بایست قبل از اقدام به خرید از رضایت مالک به انتقال سرقفلی اطمینان حاصل کند در غیر این صورت ممکن است بعد از امضاء قرارداد با عدم رضایت مالک مجبور به تخلیه محل سرقفلی با نصف حق کسب پیشه شود.
