حق سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت، از تأسیسهای حقوقی رایج در حقوق موضوعه ایران است که در خصوص وحدت یا دوگانگی آن هم در دکترین و هم در رویّه قضایی اختلاف نظر وجود دارد و به نظر می‌رسد این امر ناشی از عدم تبیین ماهیّت و طبیعت حقوقی این حقّ است. این نوشتار با طرح دیدگاههای مختلف به تبیین مفهوم و ماهیت حق سرقفلی به عنوان یک حق و امتیاز و وجهی که توسط مستاجر به مالک یا مستاجر قبلی پرداخت می‌شود و مقایسه حقّ سرقفلی و حق کسب یا پیشه یا تجارت و بیان جهات اشتراک و افتراق آنها می‌پردازد.
حق کسب یا پیشه یا تجارت و حق سرقفلی، دو تأسیس حقوقی رایج در عرف جامعه و حقوق موضوعه ایران‌اند که قدمت تاریخی آنها صرفاً به چند دهه اخیر ختم می‌شود و از لحاظ فقهی از مسائل مستحدثه و نوپیدا تلقی می‌شوند.
سرقفلی یکی از مفاهیم پرکاربرد است که مردم بسیار از آن استفاده می‌کنند. در رابطه با سرقفلی در حقوق، دو قانون وجود دارد که سرقفلی را با توجه به این دو قانون باید تعریف کنیم:
قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۵۶ و قانون روابط موجر و مستأجر سال ۱۳۷۶.
نکته‌ای که باید در نظر گرفته شود، آن است که تاریخ قرارداد اجاره مربوط به چه سالی است و براساس آن مشخص کرد که باید قانون سال ۱۳۵۶ را مدنظر قرار داد یا قانون سال ۱۳۷۶ زیرا با توضیحاتی که داده خواهد شد، مشخص می‌شود که مفهوم سرقفلی در این دو قانون اندکی با یکدیگر متفاوت است.
حق کسب و پیشه و تجارت، یک حق است که مستأجر از تداوم اشتغال در مکانی که اجاره کرده است، به دست می‌آورد و به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستأجر محل کسب و پیشه و تجارت به وجود می‌آید. در نتیجه بعد از اینکه مستأجر کار و فعالیت کرد و مشتری و اعتبار به دست آورد، حقی برای او به وجود می‌آید که به آن حق کسب و پیشه و تجارت می‌گویند.
= تعاریف حق کسب و پیشه یا تجارت
حق کسب یا پیشه یا تجارت، یک حق مالی است که به تدریج برای مستأجر محل کسب و پیشه تحصیل می‌شود و قابل تقویم به پول است و در صورت تخلیه عین مستأجره (جز در مواردی که مستأجر مرتکب تخلفات ماده ۱۴ شده باشد)، باید تقویم و به مستأجر پرداخت شود و در صورت انتقال و واگذاری منافع عین مستأجره (به اذن مالک یا دادگاه) توسط مستأجر بعدی به مستأجر قبلی پرداخت می‌شود.
همچنین حق کسب یا پیشه یا تجارت، امتیازی برای مستأجر متصرف دانسته شده که در اجاره کردن محل کسب خویش بر دیگران مقدم است.
حق کسب یا پیشه و تجارت حقی است که به طور تدریجی و به مرور زمان برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت به وجود می‌آید. درنتیجه بعد از اینکه مستاجر کار و فعالیت کرد و مشتری و اعتبار بدست آورد، حقی برای او به وجود می‌آید که به آن حق کسب و پیشه و تجارت می‌گویند.
حق کسب و پیشه یا تجارت حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا می‌کنند . این حق ناشی از تقدم در اجاره ملک، حسن شهرت، جمع آوری مشتری، و رونق کسبی است که بر اثرعملکرد مستاجر محل ملک به وجود آمده است .
در واقع امر حق کسب و پیشه یا تجارت تنها به مستاجر تعلق دارد و صاحب ملک نمی‌تواند دارای این حق شود.
حق کسب و پیشه و تجارت در واقع همان شهرت تجاری و قدرت جذب مشتری توسط مستاجر یک ملک تجاری در طول مدت کسب و پیشه و تجارت در آن مکان تجاری است.
اگر مستاجر یک ملک تجاری در طول سال‌ها فعالیت، یک مکان تجاری را به واسطه کسب و پیشه خاصی، به شهرت رسانده باشد، در این صورت، می‌تواند بابت این تلاش خود، حق کسب و پیشه را هم مطالبه کند.
برای مثال تصور کنید، مستاجری یک مغازه خالی و بدون فعالیت تجاری را مدت دو تا سه سال اجاره می‌کند و در این مدت با تبدیل این مغازه به یک اغذیه فروشی معروف یا یک فروشگاه برند، باعث می‌شود تا ارزش افزوده ویژه‌ای به آن مغازه اضافه شود.در این صورت، شاید بتوان تصور کرد مستاجر این حق را دارد تا پس از چند سال فعالیت تجاری در یک مکان خاص و ایجاد ارزش افزوده تجاری برای آن مکان، حقی را به عنوان حق کسب و پیشه در محل، از مالک مطالبه کند.
= ماهیت حق کسب و پیشه
قانون روابط موجر و مستاجر که سال ۱۳۵۶ به تصویب رسید، یک حق مستقلی را به نام حق کسب و پیشه برای مستاجر به رسمیت شناخت.این حق در نتیجه مرور زمان و کسب شهرت و اعتبار تجاری و کسب مشتری در یک مکان تجاری خاص، برای مستاجر ایجاد می‌شد.در واقع، حق کسب و پیشه این گونه نبود که به واسطه اجاره ملک تجاری، خود به خود برای مستاجر ایجاد شود، بلکه در صورت تلاش مستاجر برای کسب شهرت تجاری و جذب مشتری، در طول زمان و به مرور، ایجاد می‌شود.
حق کسب و پیشه یا تجارت البته مقدار مشخصی ندارد، اگر در قرارداد اجاره، حق واگذاری مورد اجاره به دیگری به مستاجر داده شده باشد، در این صورت مستاجر می‌تواند به موجب سند رسمی، مکان تجاری را به مستاجر دیگری اجاره دهد و در ازای این واگذاری، حق کسب و پیشه خود را مطالبه کند، اما اگر در قرارداد اجاره، حق واگذاری مورد اجاره به دیگری سلب شده باشد و مالک از مستاجر بخواهد ملک را تخلیه کند، در این صورت، در پایان قرارداد باید مبلغی را به عنوان حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر پرداخت کند.
مطالبه حق کسب و پیشه بر اساس قانون سال ۱۳۵۶ به رسمیت شناخته شده است، اما در قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۷۶ دیگر اشاره‌ای به حق کسب و پیشه نشده و تنها چیزی که قانونگذار دریافت و انتقال آن را مجاز دانسته، حق سرقفلی است.
باید توجه کرد که در قراردادهای اجاره اماکن تجاری که بعد از سال ۱۳۷۶ منعقد شده و تابع قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۷۶ هستند، دیگر امکان مطالبه حق کسب و پیشه وجود ندارد و چنین حقی از سوی قانونگذار به رسمیت شناخته نشده است، اما در قراردادهایی که قبل از سال ۱۳۷۶ و تابع قانون روابط موجر و مستاجر سال ۱۳۵۶ منعقد شده‌اند، مشمول این قانون بوده و مطالبه حق کسب و پیشه و تجارت، در آنها مجاز است
= مبنای شروع حق کسب و پیشه
قانون سال ۱۳۳۹ موارد خفیفی را در خصوص حق کسب و پیشه یا تجارت مطرح کرده بود؛ اما در سال ۱۳۵۶ قانون شرایط را در خصوص ایجاد حق کسب و پیشه به صورت مشخص و معین تعریف کرده است. بنابراین شروع مبنا از این سال بوده است و به تناسب سالهای اجاره موارد متفاوت خواهد بود
موضوع زمان یک قید اصلی در ایجاد حق کسب و پیشه نیست چرا که ممکن است یک نفر صرف فعالیت یک یا دو ماه حق کسب و پیشه برایش متصور باشد .رابطه اقتصادی که با نفرات برقرار می‌کرده است ممکن است کوتاه مدت باشد.نمی‌توان گفت یک نفر حتماً فعالیت یکساله ، دوساله و…داشته باشد و زمانی که دادگاه می‌خواهد حق کسب و پیشه را تعیین کند و مالک را به پرداخت ملزم کند به کارشناسی
