ماهیت حقوقی و آثار حاکم بر وصیت تملیکی در نظام حقوقی ایران

کاوه نوعی* :در نطام حقوقی ایران نص خاصی که مبین عقد بودن وصیت تملیکی باشد دیده نشده برهمین اساس در تفسیر مواد مرتبط به این قِسم از قانون مدنی میان حقوقدانان اختلاف است، با لحاظ این مبنا که اساسا تشکیل عقد مستلزم چه ارکانی ست در مقاله حاضر کوشیدیم تا جایگاه وصیت تملیکی را در قانون مدنی تبیین و تشریح کنیم.

برای ایضاح مطلب ناگزیر به تعریف “عقد” خواهیم پرداخت تعریف عقد با یک جمله هرچقدر هم دقت شود نارسا و ناقص است راه صحیح آن است که اجزاء سازنده وعناصر یک عقدرا
شناسایی کنیم براین اساس هرچیزی که در ساختار یک ماهیت حقوقی نقشی داشته باشد به طوری که ماهیت حقوقی بدون آن چیز صورت خارجی پیدا نکند، ان چیز،عنصر آن ماهیت حقوقی است به طور مثال عقد بدون تراضی وجود پیدا نمی‌کند پس تراضی عنصر عقد است؛بدون موالات عرفی بین ایجاب و قبول،عقد وجود پیدا نمی‌کند پس موالات عنصر عمومی عقود است؛اثر ایجاب پس از قبول پدید می‌آید پس این هم عنصری از عناصر عقود است؛کاشف از رضای عاقدین هم عنصری از عناصر عقود است تراضی طرفین که باید متقابل بوده واز جنس یکدیگر باشند یعنی هریک از دورضا،جزء سبب ناقل ملک باید باشند و مجموع این دو جزء یک سبب نقل ملک می‌شوند. واما در وصیت تملیکی؛ قبول موصی له که قبول کشفی است برای عقدی بودن وصیت تملیکی قابل پذیرش نیست.
ودیگر نکته دوام اهلیت ایجاب‌کننده تا زمان اظهار قبول است؛پس اگر ایجاب کننده،(موجب) پیش از قبول بمیرد،در عرف مسلم،عقد واقع نمی‌شود.
ودیگر آنکه اثر ناشی ازایجاب یک حق مالی نیست؛به همین جهت اگر قبول‌کننده (قابل) پیش از قبول بمیرد وارث او نمی‌تواند استفاده ازایجاب کند و ایجاب را قبول نماید.در وصیت تملیکی درست به عکس است،ورثه موصی له در صورت فوت او پیش از قبول وصیت،می توانند به قائم مقامی از مورث خود،موصی به را قبول کنند.
نکته دیگری که قابل توجه است این است که ایجاب در عقد، به تنهایی ایجاد تعهد برای موجب نمی‌کند.در “وصیت تملیکی” ایجاب موصی برورثه او تعهد‌آور است و ورثه او باید به ایجاب موصی احترام بگذارند واما موازات عرفی در هرعقدی باید رعایت شود این عنصر در وصیت تملیکی رعایت نمی‌شود.قبول در عقود اثر قهقرایی ندارد و حال آنکه در وصیت تملیکی بنابر نظر کسانی که قبول موصی له را شرط تملک موصی به می‌دانند،این قبول اثر قهقرایی دارد پس این عنصرها در وصیت مطابقت مدلول ایجاب و قبول عنصر عام عقود است.دروصیت تملیکی گفته‌اند مطابقت لازم نیست! تملیکی وجود ندارد.
طرفین عقد باید معلوم باشد،در وصیت تملیکی گفته‌اند مشخص بودن موصی له ضرورت ندارد.
برای پرهیز ازهرگونه اشتباه در تشخیص عقد یا ایقاع لازم است در عناصر عمومی عقود کارکرد و حتی مثلا دراوصاف قبول عقدی،جداگانه تحقیق به عمل آورد و اینگونه مسائل بنیادی را سهل نباید گرفت.
در مقاله حاضر به بیان نظریات برخی از اساتید مشهور حقوق ایران نیز، نسبت به وصیت تملیکی خواهیم پرداخت، بنا را برآن داریم تا ضمن بیان نطر آنان بر چگونگی شکل‌گیری و ماهیت وآثاروصیت تملیکی نقد کنیم.

کلید واژه ها؛
وصیت تملیکی،ایقاع با حق رد-قبول ثانوی-فقهای امامیه-توالی عرفی میان ایجاب وقبول-منع تملیک قهری-قبول حکمی

مقدمه؛
نگارنده این سطور سعی بلیغ دارم که تقلید از کسی نکنم جز به تتبع کامل و سنجیدن جوانب کار ولو به صرف وقت و روزگار.امیدوارم مقاله حاضر با همه نقصان و کاستی مطبوع نظر اهل علم خاصه دانش پژوهان حقوقی واقع گرددچنانچه نقصی در نگارش یا بیان موضوع مشاهده نمودید برما عفو کنید که خویش را عاری از خطا و نقص نمی‌دانم،بدیهی ست شرح مبسوط آن دراین مُقال نمی‌گنجد و پژوهشگران محترم را به مجلدات با ارزش اساتید صاحب نظر، مذکور در قسمت منبع و ماخذ مقاله حاضر رهنمون میشوم.
در قانون مدنی ایران،مقرراتی که ماهیت وصیت تملیکی را از حیث عقد یا ایقاع بودن معین کند وجود نداردونویسندگان قانون مدنی در بیان احکام وصیت تملیکی لزوم قبول موصی له را به صورتی مقررداشته‌اند که احتمال مرکب بودن وصیت تملیکی از ایجاب و قبول و عقد بودن آن،ونیز احتمال شرط کاشف یا ناقل بودن قبول برای تاثیر ایجاب موصی ایقاع بودن این وصیت،موجود است.ماده ۸۲۷ ق.م،مقرر می‌دارد: “تملیک به موجب وصیت محقق نمی‌شود مگر باقبول موصی له پس از فوت موصی”
ازسویی انتقال مالکیت غالباً به وسیله توافق دو اراده آزاد تحقّق می‌پذیرد و این امرکه بتوان با اراده انشایی یک طرف، مالی را به دیگری منتقل نمود، به نحوی که بدون اعمال اراده منتقل الیه آن مال، وارد ملکیت و دارایی وی شود، به دلیل تعارض با استقلال و آزادی افراد مورد اقبال واقع نشده است. تأمّل درآثار مکتوب فقها نیز بیانگر این است که، به رغم وجود مخالفت‌های‌صریحی که در باب پذیرش «تملیک از طریق‌ تعهّد یک‌جانبه» عنوان شده است، این موضوع امری نامعهود نیست و می‌توان ردّ پای‌ آن‌ را در مصادیقی چون، وصیت تملیکی، جعل ملک‌ به صورت شرط نتیجه، شیربها و برخی دیگر از نهادهای فقهی یافت. از نظربرخی نویسندگان‌ حقوق مدنی ایران نیز، قانون مدنی همچون نظر مشهور فقها اراده انشایی یک طرف را به طور ابتدایی در ایجاد ملکیت برای دیگری، خلاف قاعده می‌داند و جز در موارد استثنایی آن را طرد می‌نماید؛ امّا این‌که این نظر تا چه اندازه در سیستم حقوقی ایران پذیرفته شده، قابل تأمّل است. مقاله حاضر ضمن بررسی نظریات حقوقدانان درمورد پذیرش یا عدم پذیرش تملیک از طریق تعهّد یک ‌جانبه و نقد دلایل آنان، امکان پذیرش ‌چنین تملیکی را در حقوق موضوعه مورد بررسی قرار می‌دهد.

ماهیت حقوقی وصیت از دیدگاه مرحوم ناصر کاتوزیان


در معرفی اجمالی وصیت می‌توان گفت:” انشاء امری است که اثر آن معلق به فوت است،خواه این امر تملیک رایگان و مستقیم مال یا دستور تصرف درآن یا فک ملک و اسقاط حق و نصب وصی ادای واجبات مالی و مانند اینها باشد”
در برابر این پرسش که،آیا وصیت در شمار عقود است یا ایقاع است معلق،نویسندگان حقوقی و فقیهان به توافق نرسیده اند.دلیل عمده اختلاف که پنهان مانده است،تنوع و گستردگی اعمال حقوقی است که به شکل وصیت تحقق می‌پذیرد. نباید انتظار داشت که ابراء یا اقراری که در وصیت آمده است،نیاز به قبول داشته باشد،یا هبه معلق به فوت ایقاع باشد وآن کل نامتجانس ماهیتی یگانه پیدا کند.پس،ناچار باید به تحلیلی پرداخت که شناخت ماهیت هرسنخ از وصایا را روشن کند.
درمورد وصیت تملیکی اختلاف شدید تراست: ماده ۸۲۷ ق.م.دراین باره میگوید؛ ” تملیک به موجب وصیت محقق نمی‌شود مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی” ظاهر عبارت ماده دلالت براین دارد که وصیت تملیکی با قبول موصی له واقع می‌شود ونیاز به توافق دو اراده دارد و قانون مدنی به پیروی از مشهور فقیهان،آن را در زُمره عقود آورده است.باوجود این،عنوان “وصایا وارث” در بخش چهارم اسباب تملک وجداشدن وصیت از عقود و معاملات،این شبه را تقویت می‌کند که وصیت با اراده موصی واقع می‌شود و قبول موصی له شرطی ست فرعی که هرزمان اتفاق افتد سبب تحقق وصیت می‌شود.،نویسندگانی که طرفدارایقاع بودن وصیت هستند به ویژگیهای وصیت در برابرقواعد عمومی قراردادها تکیه می‌کنند؛ازجمله این که قبول با مدتها فاصله پس از فوت موصی شرط تحقق وصیت است،در حالی که موازات میان ایجاب و قبول و حیات جاهلیت
دوطرف عقد در زمان وقوع تراضی از شرایط همگانی قرارداد هاست.
در پاسخ به این پرسش که آیا وصیت ایقاع است یا عقد،تایید نظری که وصیت را عقد می‌داند ترجیح دارد از ظاهر ماده ۸۲۷ق.م.نمی توان گذشت؛ منوط ساختن تحقق تملیک به قبول موصی له نشانه نقص سبب آن پس از انشاء وصیت و فوت است.زیرا،اگر وصیت به عنوان سبب تملیک کامل باشد،بی گمان نفوذ حقوقی هم دارد و اثر مطلوب انشاء‌کننده (انتقال موصی به پس از فوت) را به دنبال خواهد آورد.پس باید پذیرفت که کمال سبب در ماده ۸۲۷ق.م.منوط به جمع ایجاب و قبول است و چنین ماهیتی را باید عقد شمرد،هرچند که سایراوصاف قرارداد درآن جمع نباشد.
درباره وصیت عهدی: ماده ۸۳۴ ق.م. اعلام می‌کند: “در وصیت عهدی قبول شرط نیست،لیکن وصی می‌تواند،مادام که موصی زنده است،وصایت را رد کند؛واگرقبل از فوت موصی رد نکر،بعداز آن حق رد تدارد،اگرچه جاهل به وصیت بوده باشد.پس،قبول وصی در ایجاد سمت وصایت برای او هیچ نقشی ندارد.این سمت،همین که به مانعِ ردً اورامان حیات برخورد نکند،تنها به ارادهُ موصی به وجود می‌آید و به جایی می‌رسد که اختیار رد را نیز از موصی می‌گیرد و بر او تحمیل می‌شود.در نتیجه،باید پذیرفت که وصیت عهدی ایقاع است و به هیچ توافقی نیاز ندارد.
همینطور یکی دیگر از حقوقدانان صاحب قلم بیان می‌دارد؛
با ملاحظه مجموع احکام و آثار وصیت تملیکی را باید عقد دانست نه ایقاع،و قبول موصی له را باید جزء وصیت تلقی کرد نه شرط تاثیر ایجاب.زیرا؛
۱-هرچند این عمل حقوقی غیر معوض است،ولی با بررسی نهادهای حقوقی و انس ذهنی نسبت به وضعیت و آثار عقود وایقاعات،باید پذیرفت که اراده انشائی یک طرف به طور ابتدایی قاعدتا نمی‌تواند مالی را داخل در مالکیت دیگری کند،همچنانکه نمی‌تواند مالی رااز مالکیت او خارج سازد،همان طور که نمی‌تواند شخصی را متعهد یا متعهدله کند.اخذ به شفعه که سبب مالکیت شفیع نسبت به مبیع با پرداخت معادل ثمن به خریداراست،وبدون اراده خریدار محقق می‌شود از نهادهای استثنائی و خلاف قاعده است که جز در موارد مصرح نمی‌توان به آن معتقد گردید.
۲-فرض شرط بودن قبول موصی له برای تاثیر ایجاب موصی،به جای جزء وصیت بودن قبول،خلاف سببیت متعارف انتقال مالکیت و ایجاد تعهد خلاف وضعیت معمولی ورایج حقوقی در سببیت عقود برای انتقال مالکیت و ایجاد تعهد است که این امر جز در مواردی که قانون تصریح کرده باشد و راهی برای پذیرفتن خلاف آن نباشد،قابل قبول نیست.
۳- در تحقق وصیت تملیکی،هیچگونه برتری برای اراده موصی نسبت به اراده موصی له نمی‌توان شناخت و باید اراده موصی و موصی له را موجب تحقق آن دانست.
۴-اکثریت نزدیک به اجماع فقها نیز وصیت تملیکی راعقد دانسته و برخی نسبت به آن ادعای اجماع کرده اند(شیخ محمدحسن نجفی-جواهرالکلام )
۵-مقررات قانون مدنی،ظهور در عقد بودن وصیت تملیکی دارد،هرچند قانون نسبت به آن صراحت ندارد.زیرا در موارد متعددی نظیر مواد ۸۲۷ و۸۳۰،قبول موصی له برای انتقال مالکیت مورد وصیت به موصی له لازم دانسته شده است و معلوم است که واژه “قبول”طهور در جزئیت آن برای وصیت و تحقق وصیت با انشای موصی له دارد،که این وضعیت عقد بودن وصیت مزبور را نشان می‌دهد.
۶-فقدان توالی بین ایجاب و قبول نیز باور نظر گرفتن وضعیت وصیت که غالبا اطلاع برای جذب و جریان آثار وصیت پس از فوت موصی واقع می‌شود خدشه‌ای برعقد بودن آن وارد نمی‌سازد.
اشکال لزوم فرض ملک بلا مالک نیز وارد نیست.زیرا با قبول مالکیت متزلزل ورثه نسبت به موصی به پیش از قبول موصی له،(همچنانکه ماده ۸۶۸ با لحاظ ماده ۸۶۹ ق مدنی.آن را اعلام داشته است) فرض قبول ملک بدون مالک منتفی می‌شود.چه اینکه دراین صورت پس از فوت موصی و پیش از قبول موصی له،موصی به از ورثه به موصی له انتقال پیدا می‌کند و پذیرفتن مالکیت ورثه نسبت به موصی به پیش از قبول موصی له مخالف عبارت: “….من بعد وصیه یوصی بها او دین…..” نیست زیرا آیه مزبور ظاهرا در مقام بیان تقسیم سهام ورثه از ترکه متوفی است که این تقسیم را پس از ادای وصیت ودیون مقرر داشته است و منظور از آن مالکیت مستقر ورثه است و مالکیت متزلزل ایشان را پیش از قبول موصی له نقی نمی‌کند.
[۵/۱۴, ۱۲:۵۶] Mr Noei: بحث و تجزیه و تحلیل؛

قبول در وصیت تملیکی به مفهوم عقدی بودن وصیت است؟
قبول عقدی درآن حد که متیقن است باید دارای اوصافی باشد مثلا قبول عقدی ممکن است حالت انشایی داشته باشد مانند قبول مشتری در بیع ویا حالت انشائی نداشته باشد مانند قبول مرتهن در عقدرهن و قبول مکفول له در درعقدکفالت.اثرایجاب در قصد ایجاب کننده،منوط است به قبول و هدف ایجاب‌کننده حصول اثر ایجاب ازتاریخ قبول است بدون آنکه قبول اثرقهقرایی داشته باشد.دروصیت تملیکی آن اناطه وجود ندارد.پس قبول درآمده ۸۲۷ ق.مدنی قبول عقدی نیست.در فقه جماعتی که براساس منع تملیک قهری،قبول را ازشرائط نقل موصی به شمرده امرحاضر به عقد بودن وصیت تملیکی نشده‌اند یعنی از دادن عنوان “عقد” به وصیت تملیکی خود داری کرده‌اند به عمد نه به نسیان و غفلت؛ وقانون مدنی هم ازاین جماعت پیروی کرده و عنوان عقد را به وصیت نداده است به عمد. نتیجه آنکه هر قبولی قبول عقدی نیست ولی هرچه که عقد بودن آن محرز شده است ناگزیر دارای ایجاب و قبول است.
یکی دیگر از اوصاف مهم قبول” عقدی ” این است در مقام تاثیر و ایجاد اثرعقد،شباهت کامل به ایجاب دارد یعنی دوکفه یک ترازوی باشند از حیث ایجاداثر عقد؛به قول پیشینگان ما،ایجاب و قبول دوجزء یک سبب هستند؛دراین امر فرق نمی‌کند که ایجاب و قبول هردو انشائی باشند یاقبول،قبول رضایی باشد نه انشائی.بنابراین ضابطه که در

مطالعه بیشتر بستن