ادامه از صفحه قبل:

همه عقود رعایت شده است وصیت تملیکی نمی‌تواند عقد باشد زیرا قبولی که دراین وصیت وارد کرده‌اند فاقد وصف مزبور است و تاثیر قهقرایی دارد یعنی به یاری قبول موصی له،موصی به ازتاریخ موت موصی منتقل به موصی له می‌شود.استاد قبول حکمی را خارج از اجزاء عقود می‌دانند و معتقدند عقود یک سلسله موضوعات اند،حکم همیشه خارج از موضوع است.این اشکال اهمیت بسیار دارد و شایسته است که در اطراف آن بحث علمی به عمل‌اید ولی تاکنون کسی دراین زمینه بحثی نکرده است و همه خیال می‌کنند که هر قبولی قبول

واقعی است ودر ساختمان موضوع عقد،به عنوان جزء واقعی،دخالت دارد! در ساختمان تراضی(که اهم عناصر عقود است) قبول واقعی باید باشد،قبول حکمی نمی‌تواند سازنده تراضی باشد.به همین دلیل وصیت تملیکی عقد واقعی نیست زیرا قبول موصی له قبول حکمی است نه قبول واقعی.به همین دلیل نیز قانون مدنی به تبع گروهی از پیشینگان ما از دادن عنوان عقد به “وصیت تملیکی”عمدا مضایقه کرده است.تصریح به قبول در باب وصیت،ملازمه با اعتقاد به عقد بودن وصیت ندارد.”روش عناصرشناسی را ما ارائه کردیم و کارایی آن را تضمین می‌کنیم. اکنون دراین فصل می‌خواهیم اندکی از کارایی روش عناصر شماری رادر مقایسه با روش قدیم بیان کنیم.این کار را در چهار بخش ذیل صورت می‌دهیم که همه آن بخش‌ها در اطراف وصیت تملیکی دور می‌زند.
علت انتخاب “وصیت” برای اثبات کارآیی عناصر شماری این است که تنها عمل حقوقی که تاب تجزیه و تحلیل عناصر عقود را دارد و قدرت عناصر شماری را روی آن می‌توان آزمود همین وصیت تملیکی ست.
نقص ایجاب موصی؛
الف-قاعده در ایجاب عقود آن است که موجب،قصد انشاء خودرا منوط و مربوط به قصد یا رضای طرف دیگر کند و حال آنکه موصی در ایجاب خود اصلا تصور اناطه و ربط مذکور را نمی‌بیند.
ب-قاعده در ایجاب عقود این است که ایجاب‌کننده می‌خواهد اثر ایجاب او تز تاریخ اظهار قبول،مترتب گردد و حال آنکه موصی در ایجاب خود می‌خواهد که اثر ایجاب به محض موت او پدید آید.
ج-قاعده در ایجاب عقود آن است که ایجاب،جزء سبب ناقل باشد و حال آنکه به اراده موصی،ایجاب او سبب منحصر در نقل موصی به است.این اعتقادی را که موصی دارد بدیهی و موجر ندارد.
نقص قبول موصی له:
قبول موصی له از حیث احداث یک عقد واقعی دارای نقض‌های ذیل است؛
الف -قبول موصی له جزء سبب ناقل موصی به نیست به همین جهت آن را شرط تاثیر ایجاب دانسته‌اند و حال آنکه در عقود واقعی،قبول،جزء سبب ناقل است.این نقض مستلزم این است که تراضی هم صدق نکند یعنی عنصر تراضی که اهمّ عناصر عمومی عقود است حذف شود.
ب-قبول در عقود واقعی،تاثیر قهقرایی ندارد و حال آنکه قبول موصی له موجب نقل موصی به ازتاریخ موت موصی می‌گردد یعنی اثر قهقرایی دارد.
ج-قبول در عقود واقعی ناقل مال است نه کاشف و حال آنکه قبول موصی له کاشف از نقل مال ازتاریخ موت موصی است.قبول کاشف نمی‌تواند تراضی را تحقق بخشد.
ب-قبول در وصیّت نص در شرع ندارد،آن را از قاعده منع تملیک قهری استخراج کرده‌اند که به فرض صحت آن قاعده،قبول مذکور قبول حکمی است نه قبول موصوعی،با قبول حکمی،عقد واقعی منعقد نمی‌شود بلکه عقد حکمی منعقد می‌شود.عقد حکمی واقعا عقد نیست آثار عقد را می‌تواند داشته باشد.
فقدان عنصر تراضی
ایجاب ناقص و قبول ناقص به شرح توضیح پیش گفته نمی‌تواند مبین تراضی باشد باید ایجاب واقعی و قبول واقعی با تعاون یکدگرعقدواقعی را پدید آورند.نتیجه آنکه بااین همه خدشه‌ها که بر سر راه تراضی در وصیت ت
: تملیکی وجود دارد هرگز نمی‌توان وصیت تملیکی را عقد شمرد چه رسد که عناصر دیگر وصیت هم به شرح بخش اخیر مخدوش است.
عناصر دیگر نیز در وصیت تملیکی رعایت نمی‌شود مانند؛
توافق ایجاب قبول
موالات بین ایجاب و قبول
معلوم بودن موصی له
اهلیت
وصیت تملیکی ازجمله اعمال حقوقی ست که به علت نقض‌های فراوان که برشمردیم به قول علامه جعفری لنگرودی،پیوسته در تاریخ اسلام سرنوشتی نامعلوم پیدا کرد..عناصر شماری در مورد عقد به طور کلی فروغی تازه برآن تابید و معلوم گردانید که این عمل حقوقی بااین همه نقض‌ها نمی‌تواند در ردیف عقود واقعی جایی داشته باشد؛باید عذرش را خواست وآن را از رسته عقود خارج کرد.
قبول عقدی
قبولی که در همه عقود به صورت تاسیسی وجود دارد می‌توان آن را قبول عقدی نامید؛در برابر قولهایی که از اجزاء تراضی نیست و در تاسیس آثار عقود نقشی ندارد‌.بدون شک،وصیت یک عمل حقوقی یکجانبه است اما تعاون دوراس موصی و موصی له، در ترتیب اثر بر رضای موصی،لازم است.این همان شرط ترتیب اثر در فقه ما است.شجاعت ادبی مازو (حقوقدان فرانسوی)،تصریح برایقاع بودن وصیت است ایفای که برای ترتیب اثر،حاجت به قبول موصی له دارد.پس این قبول،قبول عقدی نیست. هرکس که قبول موصی له رادارد شرط ترتیب اثر بر رضای موصی می‌داند و قبول موصی له را قبول عقدی نمی‌داند بلکه شرط ترتیب اثر می‌ددند؛نهایت آنکه بعضی شجاعت دارند که بگویند وصیت عمل حقوقی یکجانبی است(مانند مازو) بعضی همین اندازه هم شهامت ندارند.قبول عقدی،قبول تاسیسی است که می‌توان آن را به اعتبار دخول در ماهیت عقد،قبول ماهوی خواند،پس در بحث قبول ماهوی،مستقیما بخشی از ماهیت شناسی در فلسفه وجود اعتباری است.

قبول تاییدی
برای شناخت قبول تاییدی،لحظه‌ای وارد تبرعات چون هبه( وقف،عمری،رقبی،سکنی،صدقه،هدیه)،وصیت تملیکی شوید که جملگی بر مدار احسان می‌گردند(احسانات)؛مردمان معمولا احسانِ مُحِسن را تایید می‌کنند مگرد اموال و نادر،که نخواهند کرد کنند.چرا نام ان تایید را قبول می‌گذارند و علاوه براین، چرا این قبول تاییدی را با قبول غیر تاییدی ( یعنی قبول تاسبسی مانند قبول مشتری) یک کاسه کرده و خلط مبحث کرده اند!
وصیت تملیکی از احساسات است،قبول موصی له قبول تاییدی است(نه شرط ترتب اثر) از همیین رو در فقه منفی جماعتی عظیم نتیجه جانب قبول تاییدی را گرفته اند.اما آنان قبول موصی له را قبول تاسبسی پنداشته‌اند وبه دو شعبه قسمت شده اند؛
شعبه اول-کسانی که قبول را قبول عقدی دانسته‌اند با ارتکاب شرط متاخر که تاثیر قبول را از تاریخ موت موصی گرفته‌اند مانند مولف جواهر الکلام.
.شعبه دوم-کسانی که قبول موصی له را قبول عقدی (=جز سبب) نمی‌دانند ولی شرط ترتب اثر می‌دانند مانند مازو در حقوق فرانسه
انتقاد وارد براین دونظر؛
الف-توسل به قاعده منع تملیک قهری،امری حکمی است و حال آنکه بحث قبول در معاملات،بحث موضوعی ست،امر موضوعی را بوسیله حکم،حل نمی‌کنند،بلکه در چهارچوبه موضوعات و ضوابط خاص آنها حل می‌شود.شارع در معاملات،احاله به عرف کرده است باید قدر متیقن از عرف را در انواع قبول،پلاک قرار دهیم و عرف،قبول تاییدی را می‌شناسد وآن را از قبول تاسیسی (مثلا در بیع) جدا می‌داند.
ب-شارع ازطریق احاله به عرف در معاملات (به معنی اعم) تملیک یکجانبه را با قبول تاییدی در احسانات پذیرفته است؛حضور حالتِ احسان،طاردِ فکر تملیکِ قهری و مانع فکرِ منًت ورادعِ اندیشه ولایت است. پس آنان در توسل به حکم(یعنی قاعده منع تملیکِ قهری هم اشتباه فرموده‌اند و عجله کرده اند.
باتتبع و مداقه در نظریات فوق،نگارنده معتقدم وصیت تملیکی” ایقاع” است نه” عقد “، چه آنکه عمل حقوقی وصیت تملیکی مانند برخی دیگر از اعمال حقوقی فاقد عناصر عمومی عقود است لذا برپایی عقد رانمی توان درآن قابل تصور دانست، استثناء دانستن آن ازسایر عقود منصوص در قانون مدنی نیز قابل دفاع نمی‌باشد علت دیگری که این نظر را تقویت می‌کند جایگاه وصیت در قانون مدنی ست که در بخش چهارم از کتاب قانون مدنی در کنار شفعه و ارث مُدّون گردیده که اولی یک ایقاع است و دیگری یک واقعه حقوقی، اگر قانون‌گذار مترصد بیان حکم آن به عنوان “عقد “بود،بی گمان وصیت را در عقود معین در کنار سایر عقود مانند اجاره وبیع وضمان مدُوَن می‌نمود،وانگهی در غالب عقود بابیان صریح کلمه “عقد” دلالت آشکار بر تعریف عقد می‌نمود ولزومی نمی‌یافت که در ترکیب ان چنین به اجمال سخن بگوید که از مقنن امری ست بعید،براین اساس در وصیت به طور عمدی ازاین مهم پرهیز نمود.
به دیگر سخن عنوان “وصایا وارث” در بخش چهارم اسباب تملک وجداشدن وصیت از عقود و معاملات،این شبه را تقویت می‌کند که وصیت با اراده موصی واقع می‌شود و قبول موصی له شرطی ست فرعی که هرزمان اتفاق افتد سبب تحقق وصیت می‌شود.،نویسندگانی که طرفدارایقاع بودن وصیت هستند به درستی به ویژگیهای وصیت در برابرقواعد عمومی قراردادها تکیه می‌کنند؛ازجمله این که قبول با مدتها فاصله پس از فوت موصی شرط تحقق وصیت است،در حالی که موالات میان ایجاب و قبول و حیات جاهلیت دوطرف عقد در زمان وقوع تراضی از شرایط همگانی قرارداد هاست.واین فرض دیگریست که چهره ایقاع بودن آن را مدلل می‌نماید زیرا ترکیب هیچ عقدی چنین نیست.
ایرادی که بر نظریه یکی از طرفداران عقد بودن وصیت تملیکی وارد است،قیاس وصیت با عقد معلق است(مرحوم امامی-جلد سوم ص ۶۶)،نیک می‌دانیم که در “عقد معلق” ایجاب وقبول،همینطورتراضی طرفین بر موضوع واحد هم زمان با انشاء عقد واقع شده منتها شرط تاثیر آن اناطه به تحقق امر دیگری شده در حالیکه در وصیت تملیکی تراضی طرفین در بادی امر رکن سازنده عمل حقوقی نیست و موصی رضای خودرامنوط به رضای موصی له نمی‌کند بلکه می‌خواهد مال وی پس از فوت به موصی منتقل گردد پس تراضی در اثنای انشاء وجود ندارد ویکی از عناصر مهم عقد مخدوش است درعین حال قبول ثانوی نیز ممکن است سالها پس از ایجاب موصی باشد وای بسا ممکن است حتی موصی له ازآن مطلع نبوده باشد پس تراضی به مفهوم آنچه که قانون مدنی از چهره تحقق عقد در ماده ۱۸۳بیان داشته هرگز در چنین عمل حقوقی واقع نشده.
شایان ذکراست؛ایجاب و قبول،اناطه رضای ایجاب‌کننده بر رضای قبول‌کننده است.درمورد وصیت تملیکی موصی رضای خودرا منوط به رضای موصی له نمی‌کند بلکه می‌خواهد مال او پس از فوت( موصی به )منتقل به موصی له گردد پس تراضی دراین جا وجود ندارد.بعضی عقیده دارند که مقنن در ماده ۸۲۷ ق. مدنی حکماً قبول رادر وصیت تملیکی لازم دیده است وان عدم اناطه را که موصی در ایجاب وصیت گنجانده بود فنی کرده است و دخالتی از اناطه را پدید آورده است که می‌توان تعبیر به اناطه حکمی کرد ولی باید خاطرنشان کرد که هر قبولی نشان قبول عقدی نیست،قبول عقدی آن است که مقرون به اناطه حقیقی باشد.
در سیستم حقوق اسلامی و تبعا در قانون مدنی در موارد ذیل، قبض را در تبرعات دخالت داده اند،ازجمله؛ در باب وقف(ماده ۵۹-۶۱ق.م)
درسکنی عمری و رقبی و حبس به معنای اخص(ماده ۴۷ق.م) در هبه (ماده ۷۹۸ ق.م) ود قرض الحسنه (ماده ۷۷۲ق.م) اینها همگی در قانون مدنی عنوان عقد را به صراحت دارند.امادروصیت تملیکی باوجود اینکه از تبرعات است “قبض” راقانون دخالت نداده است واین نظر قریب به اتفاق در فقه است(ماده ۸۲۷) این فرق‌گذاری دلیل علمی دارد.
تبرع موجودی را بوجود می‌آورد لرزان ولغزان، باید مرزی باشد که درآن مرز،این لغزندگی برطرف گردد؛قبض همان مرز است.
در “وصیت تملیکی “موت موصی،نقش آن مرز را به عهده دارد زیرا آن لغزندگی که به صورت حقِ رجوعِ موصی،هرلحظه کیان وصیت را تهدید می‌کند،با موت موصی ساقط می‌گردد،وصیت حالت ثبات و استقرار بخود می‌گیرد.به همین دلیل است که قبض موصی موصی به را،در وصیت تملیکی از هیچ جهت دخالت نداده اند.: باید پذیرفت که قبول حکمی خارج از اجزاء عقود است،عقود یک سلسله موضوعات اند،حکم همیشه خارج از موضوع است.این اشکال اهمیت بسیار دارد و شایسته است که در اطراف آن بحث علمی به عمل‌اید ولی تاکنون کسی دراین زمینه بحثی نکرده است و همه خیال می‌کنند که هر قبولی قبول واقعی است ودر ساختمان موضوع عقد،به عنوان جزء واقعی،دخالت دارد! در ساختمان تراضی(که اهم عناصر عقود است) قبول واقعی باید باشد،قبول حکمی نمی‌تواند سازنده تراضی باشد.به همین دلیل وصیت تملیکی عقد واقعی نیست زیرا قبول موصی له قبول حکمی است نه قبول واقعی.به همین دلیل نیز قانون مدنی به تبع گروهی از پیشینگان ما از دادن عنوان عقد به “وصیت تملیکی”عمدا مضایقه کرده است.تصریح به قبول در باب وصیت،ملازمه با اعتقاد به عقد بودن وصیت ندارد.نکته دیگرآنکه؛ قانون مدنی وصیت برای حمل را صحیح دانسته بدون آنکه قبول شرط تاثیر آن باشد (ماده ۸۵۱ ق.م) در صورتیکه حمل قابلیت‏ قبول وصیت را ندارد و همچنین در وصیت برای موصی له غیر محصور مانند فقراء و یا وصیت برای امور عامه المنفعه قبول وصیت شرط صحت نیست در یک چنین مواردی‏ لازم میآید که عقد بصرف ایجاب بدون قبول تحقق پیدا کند و بدیهی است اتخاذ یک‏ چنین نظریه برخلاف بدیهیئت و اصول مسلم میباشد و بالاخره ناچار هستیم که وصیت را بر خلاف نظر اکثریت ایقاع بدانیم تا مواجه با چنین اشکالاتی نشویم و اما در مواردی‏ که ملاحظه میشود قبول موصی له در وصیت شرط شده عنوان این شرط را نباید حمل‏ بر سببیت نمود.زیرا بر حسب عقیده اشخاصی که وصیت را ایقاع میدانند نه عقد،شرط تملک موصی له را عدم رد دانسته و قبول موصی له را کاشف از عدم رد وصیت میدانند و بالجمله بر حسب عقیده این اشخاص انشاء وصیت از طرف موصی بدون قبول موصی له‏ تحقق پیدا کرده و احتیاجی بهیچ امر دیگری نیست و قبول موصی له شرط تملک است نه شرط صحت وصیت با در نظر گرفتن دلائل مزبور بنظر میرسد که در قانون مدنی وصیت جزو ایقاعات محسوب شده نه عقود زیرا در تمام ابواب عقود تصریح گردیده که موضوع عقد محتاج بایجاب و قبول است و در باب وصیت باین موضوع تصریح و تعرض نشده و این‏ خود دلالت دیگری ست که قانون وصیت را جزء عقود منظور نداشته و آنرا از ایقاعات میداند و اگر در بعضی از مواد قانون مدنی مخصوصا در ماده ۸۲۷ از آن‏ قانون مربوط بوصیت قبول موصی له را شرط تحقق تملک دانسته است بر حسب شرحی‏ که فوقا ذکر شد منافاتی با مقصود اینکه وصیت ایقاع است نخواهد داشت زیرا قبول‏ موصی له در اینمورد بموجب همان ماده ۸۲۷ شرط صحت تملک میباشد نه شرط صحت‏ وصیت و بعلاوه موصی له کاشف از عدم رد وصیت است و میبایستی در وصیت عدم‏ رد وصیت محرز شده تا عمل به وصایت گردد.

*کارآموز وکالت در مرکز وکلای قوه قضائیه استان گیلان

 

مطالعه بیشتر بستن