علی پورصادق کردی* دکتراکبرفلاح** دکترمحمد علی خیراللهی***
در عقد نکاح، به مجرد وقوع انشای عقد نکاح زوجه مالک مهرمی شود، و او میتواند با مراجعه به حاکم و طرق قانونی مهر و حق خود را از زوج دریافت کند، اما بهترین ضمانت اجرای مهر، همان است که در فقه وقانون بیان شده است، و نوعی ذخیره مالکیت وحفظ آن است،یعنی زن تا زمانی که مهرخودرا دریافت نکرده است،می تواند از تمکین و وظایف همسری خود در برابر زوج امتناع نماید،وزن با استفاده از این حق و امتناع از تمکین ناشزه نیست
طرفین عقد می‌باشد و نیز نکاح ازنظرمشهورفقهاء یک عقد معاوضی محض یا شبه معاوضی است،درنتیجه مفهوم معاوضه نسبت به مهر وحق استمتاع به عنوان اثرفرعی ومادی محقق میشود
ه برخی از فقهاء تصریح کرده‌اند که در مواردی نظیر خودداری دائن از قبول دین، مدیون نمی تواند رأساً اقدام به اجبار ممتنع نماید.اجازه اقدام خودسرانه به افراد نقض غرض و موجب هرج و مرج خواهد بود
یکی از قواعد مهم و مشهور فقهی و قضائی که عموما در مورد امتناع و اجتناب از پرداخت حقوق به صورت پراکنده درابواب مختلف کتب فقهای مشهوردر باب بیع،نکاح،اجرای تعهدات،دین وحجر وشروط ضمن عقد،وغیره بکاررفته ودامنه آن وسیع وگسترده می‌باشد،قاعده الحاکم ولی الممتنع است.
ماهیت اصلی قاعده مذکور عبارت است ازاینکه:چنانکه شخصی ازپرداخت حقوق دیگران به هرطریقی امتناع وخودداری کند،دراین صورت حاکم شرعی پس ازاحرازامتناع به جهت جلوگیری ازهرج ومرج و حفظ نظم عمومی جامعه وتحقق واجرای همه جانبه عدالت اجتماعی وحقوقی وخانوادگی وجلوگیری ازاطاله دادرسی وتضییع حقوق دیگران وازهمه مهمترجمع بین حقین نسبت به پرداخت حقوق صاحب حق رأساً اقدام می‌نماید.
از سوی دیگرحق حبس درنکاح اینکه:زن میتواند ازتمکین درمقابل شوهرامتناع وخودداری کند،تااینکه مهریه را وصول نماید،واین امر موجب سقوط نفقه زوجه نخواهدبود،البته دراجرای این حکم فقهی وحقوقی شرایط خاصی وجودداردکه ازجمله آنها:حال بودن مهریه وعدم تمکین زوجه دربرابرزوج ومطالبه مهریه است.
سوال اصلی دراین مقاله این است که:درصورتی که زوجه ازحق حبس استفاده کند، وزوج به زن مهریه ندهد،چنانچه این امرموجب بروز دعوا ونزاع بین آنها گردد،دراین صورت برای رفع نزاع وچالش موجود از قاعده مشهورفقهی وقضائی با عنوان الحاکم ولی الممتنع وارتباط آن با حق حبس زوجه چگونه استفاده میشود؟
دراین مقاله ابتداء ماهیت حق حبس ومبانی فقهی ونظرات فقهاء وادله شرعی وآثارآن وهمچنین ماهیت قاعده الحاکم ولی الممتنع و شرایط اجرای آن وادله ومستندات شرعی آن ودرنهایت ارتباط آن با حق حبس زوجه ونظرات فقهاء در جهت رفع نزاع موجودبررسی میشود.
۱-مقدمه
قاعده فقهی وحقوقی الحاکم ولی الممتنع جایگاه ویژه‌ای در حل و فصل دعاوی مدنی وخانوادگی درحقوق ایران دارد. این قاعده فقهی مبنای حل اختلاف در روابط حقوقی افراد درجامعه قرار می‌گیردو قضات با استفاده ازاین قاعده فقهی اشخاصی را که راکه از پرداخت حقوق دیگران خودداری می‌کنند، اجبار به پرداخت حقوق آنها می‌نمایند.
بنابراین مهمترین کاربرداین قاعده فقهی درامور مالی مانند: بیع و غیر مالی مانند: نکاح و کاربرد این قاعده در تعهدات مانند: پرداخت مهریه ودین است. درحقیقت مسئله این است که کیفیت و چگونگی دخالت حاکم درامور افراد جامعه چگونه است؟با این توضیح که حاکم چگونه به نمایندگی از ممتنع اقدام به احقاق حقوق اشخاص می‌نماید. درواقع آنچه مسلم است اینکه این قاعده فقهی وقضائی در حقوق ایران کاربرد فراوانی دارد و قضات در دادگاه‌ها با استناد به این قاعده اقدام به اجبار متعهد به انجام تعهد و به تبع آن احقاق حق از سوی صاحب حق و برقراری عدالت وجلوگیری از تضییع حقوق می‌نمایند.
اما بی‌شک دخالت حاکم درامور افراد جامعه بدون قید و شرط نخواهد بود و دخالت حاکم در امور اشخاص در جامعه مطلق نیست و باید شرایط مقرر در قانون رعایت شود تا این قاعده فقهی در جایگاه مناسب خود قرار بگیرد. دخالت حاکم محدود به اموری میشود که اگر دخالت نکند باعث هرج و مرج و بی‌نظمی در جامعه خواهد شد. دراین جا است که حاکم با استناد به این قاعده فقهی افرادی را که در جامعه در مقابل دیگران متعهد می‌شوند و از انجام تعهد امتناع می‌ورزند در چارچوب مقررات قانونی اجبار به انجام تعهد می‌نماید.
۲-ماهیت حق حبس در نکاح
حبس درلغت به معنای امتناع واجتناب ومنع وخودداری واحتباس است،اماحق حبس دراصطلاح به معنای حق خودداری یک طرف عقد از اجرای تعهد خود در برابر طرف قرارداد خود، تاطرف دیگربه اجرای تعهد خویش اقدام نماید.حق حبس درفقه وحقوق به دلیل تعدیل وتنظیم روابط دو جانبه یک تعهدونیز مقررداشتن نوعی ضمانت اجراء وذخیره مالکیت وحفظ آن در صورت امتناع یک طرف از اجرای قراردادخوداعمال میگردد،وآنچه که مهم است اینکه عموما حق حبس وشرایط تحقق وآثار آن در قراردادهای معوض اعمال میشود.(شیخ طوسی:ص۳۱۳، ۱۴۱۶).
دربرخی از منابع فقهی به جای این اصطلاح ازمعنای احتباس وممتنع وامتناع استفاده میشود.(شهیدثانی:ص۳۴۲،۱۳۹۶).
درقانون مدنی ایران،تعبیرحق حبس دراجرای ماده۳۷۷ درباب بیع وموضوع تسلیم عوضین وآثاربیع که مقرر شده،هریک از بایع ومشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری کند،تا طرف دیگرحاضربه تسلیم عوض شود،که حق خودداری ازتسلیم مبیع وثمن به طرف مقابل است،همچنین دراجرای ماده ۱۰۸۵ درباب نکاح وموضوع مهریه بیان شده،که زن میتواند،تا مهربه او تسلیم نشده ازایفای وظایفی که در مقابل شوهر داردامتناع کند،که حق امر مسقط نفقه زوجه نیست.(امامی:ص۳۹۵،۱۳۷۶).
از سوی دیگر در عقد نکاح، به مجرد وقوع انشای عقد نکاح زوجه مالک مهرمی شود، و او میتواند با مراجعه به حاکم و طرق قانونی مهر و حق خود را از زوج دریافت کند، اما بهترین ضمانت اجرای مهر، همان است که در فقه وقانون بیان شده است، و نوعی ذخیره مالکیت وحفظ آن است،یعنی زن تا زمانی که مهرخودرا دریافت نکرده است،می تواند از تمکین و وظایف همسری خود در برابر زوج امتناع نماید،وزن با استفاده از این حق و امتناع از تمکین ناشزه نیست وحق نفقه‌اش ساقط نمی‌گردد،علت آن اینکه این حق از سوی شارع مقدس تعیین شده است،ونوعی اهرم فشار در وصول مهریه است.(کاتوزیان:ص۱۲۵،۱۳۸۵).
همچنین در مفهوم مهربیان شده است که بین الزام مرد به دادن مهر و پیوند زناشوئی رابطه علیت وجود ندارد. نباید نکاح را با خرید وفروش وسایر عقود معاوضی محض مانند:بیع و اجاره وغیره مقایسه کرد،با این اوصاف ماده ۱۰۸۵ قانون مدنی در موردی خاص،قواعد معاملات معوض را در نکاح جاری کرده است،وازویژگی‌های معاوضات حقیقی این است که طرفین عقد حق دارند مادامی که یک طرف عقد عوض خود را تسلیم ننموده،طرف مقابل نیزمی تواند از تسلیم عوض خود در برابر طرف عقد خودداری نماید.به این دلیل حق حبس وماهیت اصلی آن، نوعی تضمین وضمانتی مناسب جهت وصول مهریه توسط زوجه می‌باشد،وپرداخت آن توسط زوج،براساس قانون است.(صفائی:ص۱۴۸،۱۳۸۴).
بنابراین آنچه که در خصوص حق حبس واجرای آن در بیع ونکاح بیان شده است،بین حق حبس دربیع با حق حبس درنکاح تفاوتی وجود دارد که عبارتنداز:
اولا:حق حبس دربیع اصل وقاعده است،ولی حق حبس درنکاح استثناء است.
ثانیا:حق حبس دربیع معاوضی محض است،امادرنکاح شبه معاوضی است.
ثالثا:حق حبس دربیع طرفین عقد حق حبس دارند،در حالیکه در نکاح زن حق حبس دارد.(امامی:ص۳۹۵،۱۳۷۶).
۳-مبانی فقهی حق حبس درنکاح
مبانی فقهی حق حبس درعقد نکاح این است که:نکاح راازعقودمعاوضی محض یا شبه معاوضی دانسته وبه نظراکثر فقهای امامیه عقد نکاح در صورت ذکر مهرنوعی معاوضه محسوب میشود واحکام عقود معاوضی مانند بیع درآن جاری میشود،به همین دلیل هریک از زوجین به طور متقابل حق حبس وامتناع ازانجام‌دادن وظیفه دربرابریکدیگر قائل شده‌اند.
زیرا درعقود معاوضی به دلیل رابطه متقابل عوضین واصل دفاع متقابل دربرابریکدیگر،هر یک از متعاقدین حق دارد،تا زمانی که طرف مقابل به موضوع تعهد خودعمل نکرده،طرف دیگرعقد معاوضی نیزازانجام‌دادن موضوع تعهد خوددرمقابل اوامتناع کند.(محقق حلی:ص۵۹۴،۱۳۸۴).
همچنین درعقد معاوضی مانند:بیع هر یک از مشتری و بایع حق دارند،از تسلیم مبیع یا ثمن به طرف دیگرخودامتناع کنند،تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود،درعقد نکاح نیز تا زمانی که زوج مهریه را نپرداخته، زوجه حق دارداز تمکین درمقابل زوج خودداری کند.به همین دلیل مرحوم نجفی اصفهانی عقد نکاح رانوعی عقد معاوضی می‌داند و می‌گوید:اگردرعقد نکاح مَهریه برای زوجه ذکرمی شود،اینکه مهررا عوض البضع است وبه همین دلیل عقد نکاح از جمله عقود معاوضی دانسته وحق حبس را درآن مطرح کرده اند.(نجفی:ص۴۱،۱۳۶۵).
صاحب ریاض المسائل نیز به دلیل اینکه عقد نکاح را ازعقود معاوضی می‌داند معتقد است:دراین عقد باید تقابض صورت بگیرد،یعنی در صورت حالّ‌بودن مهر،زوج باید آن را به همسر خود تسلیم کند ودرمقابل زن هم باید خودرا دراختیار زوج قرار دهد،درغیراین صورت هر یک از طرفین نسبت به یکدیگرحق حبس وامتناع خواهند داشت.(طباطبایی:ص۱۸۳،۱۴۱۹).
بنابراین حق حبس درعقد نکاح این است که:زن میتواند تامهر به اوتسلیم نشده،ازوظایفی که درمقابل شوهردارد،امتناع کند،مشروط براین که مهریه او حال ونقدی باشد واین امتناع وخودداری ازتمکین مسقط حق نفقه زن نخواهد بود.
حال مهمترین مبانی فقهی حق حبس درنکاح عبارتنداز:
الف)عدالت وانصاف
ب)همبستگی تعهدات
ج)بنای متعاقدین وشرط ضمن عقد
د)بنای عقلاء
حال هریک از موارد فوق مختصرا توضیح داده میشود.
الف)عدالت وانصاف
مبانی حق حبس درنکاح که زن می‌تواندازتمکین امتناع کند،تا مهریه را وصول کند،برپایه عدالت وانصاف است،وبراساس آن عدالت وانصاف اقتضاء می‌کند که نباید به یکی از طرفین عقد اجازه داده شود،که انجام تعهد طرف مقابل را در خواست کند،بدون اینکه خود برای انجام تعهدی که ازهمان عقد برای اوحاصل شده است،حاضر شودوازطرفی عدالت معاوضی بودن عقد ایجاب می‌کند که دو تعهد متقابل دریک زمان ودر آن واحد اجراء شودوهیچ گونه تبعیضی در میان طرفین عقد نکاح وجود نداشته باشد.از سوی دیگر ممکن است یکی از طرفین اقدام به تسلیم عوض کند بدون اینکه طرف مقابل عوض را تحویل دهد.بنابراین عدالت وانصاف اقتضاء می‌نماید که هریک از زوجین درعقد نکاح ازحق حبس استفاده نمایند.(کاتوزیان:ص۱۲۵،۱۳۸۵).
ب)همبستگی تعهدات
مبانی حق حبس درنکاح براساس همبستگی تعهدات بین طرفین عقد می‌باشدونیز نکاح ازنظرمشهورفقهاء یک عقد معاوضی محض یا شبه معاوضی است،درنتیجه مفهوم معاوضه نسبت به مهر وحق استمتاع به عنوان اثرفرعی ومادی محقق می‌شودوازاین جهت حق حبس بین آنها دو مورد معاوضی مطرح میشود.واین مبنا حق حبس درنکاح،نظریه قول معروف و مشهورفقهای امامیه مانند:شیخ مفید وسید مرتضی وشیخ طوسی وابن ادریس وقاضی ابن براج و محقق حلی وعلامه حلی وشهیدین ومحقق کرکی وشیخ انصاری وصاحب ریاض که درفقه عنوان همبستگی تعهدات هریک ازطرفین عقد معاوضی نامیده میشود.(نجفی اصفهانی:ص۴۰،۱۳۶۵).
ج)بنای متعاقدین وشرط ضمن عقد
مبانی حق حبس درنکاح بین طرفین عقد زن وشوهر رااراده وقصد وشرط ضمنی طرفین عقد نکاح می‌دانند،وعلت این امررا مبتنی بر تقابض طرفین عقد براساس قصد ونیت آندو است،وهردوبایددر مقابل یکدیگر تعهدات خودرااجراء نمایند،ودرصورت امتناع یکی ازطرفین عقد،طرف مقابل نیز از تسلیم عوض خودامتناع کند،وحق حبس نوعی حالت دفاع متقابل هریک ازطرفین عقددربرابریکدیگر می‌باشدواین موضوع درنتیجه اطلاق عقد نکاح است.(شیخ انصاری:ص۷۵،۱۴۲۱).
د)بنای عقلاء
مبانی حق حبس درعقد نکاح وعقود معاوضی دیگرمانند بیع راارتکاز عقلائی می‌دانند ومعتقدندکه:حق امتناع یا حق حبس ازتمکین درمقابل شوهر تااینکه زن مهریه را وصول کند،مانند حق مطالبه وسایر احکام برعقود معاوضی است، مانند:بیع نظیر وجوب تسلیم وانتقال مالکیت
مبیع وثمن وتساوی در حصول مالکیت تمام این موارد جزء احکام محض
عقلی وارتکاز عقلائی می‌باشد،ودراین حالت عقل هیچ گونه اولویت برای هیچ یک از طرفین عقد نسبت به انجام دادن تعهدات طرفین ندارند،وهریک اززوجین هم مرد وهم زن می‌توانند ازحق حبس طبق بنای عقلائی استفاده نمایند.(موسوی الخمینی(ره):ص۵۶۴،۱۳۸۰).
بنابراین مهمترین مبانی فقهی حق حبس زوجه ارتکاز عقلایی است.
۴-نظرات فقهاء درمورد حق حبس درنکاح وادله ومستندات شرعی آنها
حق حبس درنکاح این است که زن تا زمانی که مهریه را وصول نکرده،او می‌توانداز تمکین درمقابل زوج خودداری کند.دراین زمینه فقهاء دو نظریه معتقد هستندکه آنها عبارتنداز:
الف)دیدگاه موافقین حق حبس وادله ومستندات شرعی آنها
ب)دیدگاه مخالفین حق حبس وادله ومستندات شرعی آنها
بنابراین هریک ازنظرات فقهاء وادله ومستندات شرعی آنها دراین خصوص توضیح داده میشود.
الف)دیدگاه موافقین حق حبس وادله ومستندات شرعی آنها
مشهور فقهاءازجمله:شیخ مفید وسید مرتضی وشیخ طوسی وابن زهره حلبی وابن ادریس وسلاردیلمی وعلامه حلی ومحقق حلی وشهید ثانی ومحقق کرکی وصاحب ریاض وصاحب جواهر وشیخ انصاری ودیگران معتقد ندکه:زن می‌تواندازتمکین دربرابر شوهر خودامتناع کند،تا مهریه راوصول کند.وبرای اثبات دیدگاه خودادله ومستندات شرعی زیراستدلال نموده اند،که مهمترین آنها عبارتنداز:
اولا:روایات
ثانیا:اجماع
ثالثا:معاوضی بودن عقدنکاح
رابعا:ارتکاز عقلایی
حال هریک از موارد فوق توضیح داده میشود.
اولا:روایات
روایات به دو دسته عام وخاص تقسیم میشود.
-روایت عام
برخی از فقهای امامیه برای اثبات حق حبس زوجه به ادله عام نظیر نفی حرج و نفی ضرر استناد کرده اند.چنانکه دراین خصوص بیان نموده اند:اگر برای زوجه حقّ حبس نباشد، وی متحمل عسروحرج و ضرر میگردد و نوعی ظلم وستم برای زن ایجاد میشود،همچنین در مورداستدلال فوق نکاتی باید مورد توجه قرارگیردازجمله اینکه:اولا: تمسک به دلیل نفی حرج یا نفی ضرر زمانی تمام است که طرق دیگر وصول مهر،پرمشقت یا هزینه سنگین وملال آوراست.بنابراین اگر زوجه بتواند مهر خود را بدون زحمت و صرف هزینه وصول کند، تحقق حرج یا ضرر منتفی خواهد بود.(نجفی اصفهانی:ص۴۱،۱۳۶۵).
ثانیاً:تمسک به قواعد نفی حرج و نفی ضرر برای اثبات حقّ حبس زوجه، متفرع بر آن است که نقش اثباتی این قواعد پذیرفته شود.براساس نظرات برخی فقیهان، مفاد و مضمون قواعد نفی حرج و نفی ضرر این است که ازسوی شارع مقدّس، حکم حرجی جعل نشده است.اما در مواردی که از نبود حکم حرج یا ضرر به وجود آید، بامعاضدت قواعد فقهی مذکور،نمیتوان برای جلوگیری ازحرج یا ضرر، حکم جعل کرد.
بنابراین قاعده فقهی نفی حرج یا نفی ضررنمیتواند،اثبات حقّ حبس کند.همچنین هرگاه زوجه راهی برای وصول مهریه خویش نداشته باشد، یا راههای موجود پرهزینه یا پرمشقت باشد، وی میتواند ازتمکین امتناع کند ودراین موضوع میان قبل ازآمیزش و پس از آن تفاوتی وجود ندارد،
درنتیجه هرگاه زن پس ازآمیزش و در طول دوران زندگی مشترک نیز مهرش را مطالبه کند،ولی زوج از پرداخت آن خودداری کند، زوجه حقّ حبس دارد،لذا عده‌ای از فقیهان با استناد به ادله نفی ضرر یا نفی حرج، برای زوجه حقّ حبس قائل هستندودرعین حال این حکم رامختص قبل ازآمیزش دانسته اند،صحیح ومنطقی به نظرنمی رسد.(شیخ طوسی:ص۳۱۵،۱۴۱۶).
-روایات خاص یا همان مستندات شرعی حق حبس زن
مرادازروایات خاص،روایاتی است که به کابین ومهریه زن اختصاص داردوبه چهارموردازآنها اشاره میشود.
روایت اول:أبوبصیراز حضرت امام صادق(ع) نقل کرده است:إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجل الْمَرْأَهَ فَلایحل لَهُ فَرْ جُهَا حتی یَسوق إِلَیْهَا شَیْئاً دِرْ هَماً فَمَا فَوْ قَهُ أَوْ هَدِیَّهً مِنْ سَویق أَوْ غَیْرِهِ،(شیخ حرعاملی:ص۲۵۴،۱۴۰۶).
ترجمه:وقتی مردی با زنی ازدواج کرد، پس فرج زن بر مرد حلال نمیشود تااینکه درهمی یا بیشتر ازآن برایش بفرستد،یا ازآرد و مانند آن هدیهای به او دهد.
روایت دوم:فی حدیث الحلبی،عن ابی عبدالله(ع)،فی المراه تهب نفسها للرجل ینکحها بغیرمهر،فقال:انما کان هذا للنبی(ص)،واما لغیره فلایصلح هذا حتی یعوضها شیئا یقدم الیها قبل ان یدخل بها،قل اوکثر،ولوثوب او درهم،وقال:یجزی الدرهم.(شیخ حرعاملی:ص۲۵۵،۱۴۰۶).
ترجمه:درمردزنی سوال شده که خودش را به مردی هبه نموده،که بدون مهر با اوازدواج کند،پس گفت:هبه زن به مرد برای ازدواج مختص پیامبر(ص)است،برای دیگران شایسته نیست،تااینکه عوض در نکاح که مهراست را زن قبل از نزدیکی دریافت کند.خواه مقدارآن کم یا زیاد یا لباس ودرهم باشد.
روایت سوم:ازامام جعفرصادق(ع)روایت شده است:عن الرجل یتزوج المراه فلایکون عنده مایعطیها فیدخل بها قال:لاباس انما هودین علیه لها.(شیخ حرعاملی:ص۲۵۶،۱۴۰۶).
ترجمه:در مورد مردی سوال شده است که اوبا زنی ازدواج نموده ولی در حال حاضرچیزی در نزد اونیست که به عنوان مهریه به زن بدهد،پس زوج با زوجه نزدیکی می‌کند،امام فرمود:اشکالی نداردولی برذمه زوج است که مهریه زن را بدهدومهریه دین برذمه شوهراست.
روایت چهارم:عن حمادبن عثمان،عن ابی عبدالله(ع)قال:من تزوج المراه ولا یجعل فی نفسه ان یعطیها مهرها فهو زنی.
ترجمه:ازامام جعفرصادق(ع)روایت شده است که:امام(ع)فرموده است:کسی با زنی ازدواج کندواو قصد کندکه مهریه زن راپرداخت نکند،دراین صورت زوج پس ازنزدیکی با زن،عمل اودر حکم زناکاراست.
روایت پنجم: عن اسماعیل بن کثیر بن بسام قال:قال ابوعبدالله(ع): السراق ثلاثه: مانع الزکاه، ومستحل مهمورالنساء، وکذلک من استدان دینا ولم ینو قضاءه.(شیخ حرعاملی:ص۲۶۸،۱۴۰۶).
ترجمه:ازامام صادق (ع) نقل شده است که:سارق برسه گروه هستندوآنها عبارتنداز:کسی که زکات نمی‌دهدو کسی که مالی را قرض می‌کند وقصد پرداخت آنرا نداردو کسی که بازنی ازدواج نموده ومهریه زن را پرداخت نمی‌کند،چنین افرادی در حکم سارق می‌باشند.
روایت ششم:محمدبن سنان،عن الرضا(ع)قال:عله المهرووجوبه علی الرجال ولایجب علی النساء ان یعطین ازواجهن،لان علی الرجل مونه المراه لان المراه بائعه نفسها والرجل مشتری ولا یکون البیع الا بثمن،ولاالشراء بغیراعطاء الثمن،مع ان النساء محظورات عن التعامل والمتجر مع علل کثیره.(شیخ حرعاملی:ص۲۶۸،۱۴۰۶).
ترجمه:علت قراردادن مهریه ووجوب آن برای مرد واینکه زن به مرد مهریه نمی‌دهد این است که:زوج موظف به پرداخت مخارج زن واهل بیت خوداست،ودراین موضوع زن درحکم فروشنده ومرد درحکم خریداراست،وبیع واقع نمیشود مگراینکه خریدارثمن مبیع رابه بائع پرداخت کند، وخرید وفروش بدون پرداخت ثمن معنا ندارد،ازسوی دیگرزنان در دادوستد نوعی ممنوعیت ومحظوریت برای آنها وجوددارد،درنتیجه هزینه ومخارج زندگی برعهده زوج که ازجمله آن پرداخت مهریه زن است.
ثانیا:اجماع
برخی از فقهاء درموردحق حبس زوجه درنکاح براجماع استدلال نموده اند،البته اجماع مدرکی است واجماع مدرکی دلیل ظنی است، که به روایات عام وخاص می‌کند.
والصحیح ماذکرنا،لان الاجماع منعقد علی ذلک،وهومذهب السیدالمرتضی فی انتصاره.(ابن ادریس حلی:ص۶۰۱،۱۴۱۷).
ثالثا:معاوضی بودن عقدنکاح
ازجمله ادله موافقین حق حبس زوجه ماهیت معاوضی بودن مهریه در نکاح است ومطابق این دلیل نکاح نوعی معاوضه میان منافع زن ومهریه او است وحالت معاوضه حقیقی است واتفاق نظرهمه علماء اززمان شیخ مفید گرفته تا علامه حلی ودیگران این است که برای بضع زن عوض وجوددارد،که همان مهریه است.(شهید ثانی:ص۳۴۲،۱۳۹۶).
بنابراین زوجه در نکاح حق حبس دارد وتازمانی که مهریه را نقدا وصول نکرده است،می توان از تمکین دربرابر زوج امتناع کند.
رابعا:ارتکاز عقلایی
ارتکاز عقلایی عبارت است از:سیره وروش خردمندان جهان است،واین موضوع یعنی عقلاء بما هم عقلاء است وهمه ملل وفرق و مذاهب جهان این مسئله را قبول دارند ویک اصل مسلم عقلی می‌باشد ودراین صورت عقل حکم می‌کند که زوجه تا مهریه راکامل وصول نکند او میتواند،از تمکین امتناع کند.(امام خمینی(ره):ص۵۶۳،۱۳۸۰).
حال دراین قسمت نظرات برخی ازفقهاء بیان میشود.
شیخ طوسی در مورد حق حبس زوجه می‌گویند:درعقد نکاح زن میتواند تا زمان دریافت مهراز حق حبس بهره برده، واز تمکین و تسلیم خود به شوهر امتناع ورزد.(شیخ طوسی:ص۳۱۳،۱۴۱۶).
محقق حلی هم در مختصر النافع به وجود این حق برای زوجه اذعان دارد و می‌گوید:زن حق دارد از تمکین امتناع کند تا مهرش را بگیرد. (محقق حلی:ص۱۹۱،۱۳۸۴).
علامه حلی در تحریر الاحکام ضمن تأیید تبعیض در مَهر از حیث حالّ و مؤجّل‌بودن، معتقد است:حق حبس تا زمان قبض مقدار حالّ از مَهر وجود دارد؛اما پس از قبض مَهر حالّ، حق حبس وی ساقط میشود.(علامه حلی:ص۳۵۴،۱۴۲۰).
شیخ محمد حسن نجفی اصفهانی معتقد است: قبل از برقراری رابطه جنسی با شوهر، وجود حق حبس برای زن اجماعی ونیز برخی ازروایات عام وخاص است. وی می‌گوید:زن قبل از عمل نزدیکی با شوهر میتواند از تسلیم خود به شوهر امتناع کند.نجفی اصفهانی:ص۴۵،۱۳۶۵).
خوانساری نیز دراین زمینه ادعای شهرت فتوائیه نموده ودراین مسئله می‌گوید:مشهور بین فقهای امامیه این است که زن قبل ازانجام عمل زناشویی ودریافت تمام مهر،حق امتناع و حق حبس دارد ومی تواند ازتسلیم خودبه شوهرش خودداری کند.(خوانساری:ص۴۲۶،۱۴۰۶).
بنابراین بهترین دلیل برای اثبات حق حبس زوجه درجهت وصول مهریه ارتکاز عقلایی است.
ب)دیدگاه مخالفین حق حبس وادله ومستندات شرعی آنها
مرحوم مقدس اردبیلی وشیخ یوسف بحرانی ومیزایی قمی ومیزرا محمد تفرشی ازعلمای قرن دهم هجری ودرعصرطلای اخبارگرایان ودوره صفویه ظهورنموده‌اند ودر مورد حق حبس زن درنکاح معتقدند که:زوجه در نکاح حق حبس نداردوهریک اززوجین بعداز وقوع عقد نکاح مکلف وملزم به رعایت حقوق وتکالیف مشترک ومختص دربرابر یکدیگر هستند.
ادله ومستندات شرعی این گروه از فقهاء عبارتنداز:
الف)در متن قرآن وروایت هیچ گونه نص شرعی در مورد حق حبس زن در نکاح وارد نشده است،در نتیجه زوجه مکلف به تمکین واجرای تکلیف شرعی دربرابرزوج است.
ب)بواسطه وقوع عقد نکاح حقوق وتکالیف زوجین درمقابل یکدیگر ایجاد میشود،وآندو مکلف هستند،که در مقابل یکدیگرتکلیف خودرا انجام دهند وحق ندارند،ازانجام آن امتناع کنند،زوج وظیفه دارد به زن نفقه ومهریه واجره المثل و غیره پرداخت کند در مقابل زوجه نیز وظیفه دارد،در برابر شوهر تمکین خاص کند.
ج)اگرهریک از زوجین پس ازوقوع عقد نکاح ازحق حبس استفاده کنند ودر مقابل یکدیگرایفای نقش نکنند،این امرموجب تزلزل کانون وبنیان حانواده ودر نهایت طلاق میشود،که این امرموجب مغبوضیت شارع است.
حال اینکه هدف ازاصلی از نکاح ومقررات شرعی آن صیانت وحفظ کانون مقدس خانواده است.(بحرانی:ص۴۶۱،۱۴۱۰).
د)نکاح معاوضه حقیقی نیست،بلکه نکاح امردینی ودارای قداست وارزش خاص می‌باشد وبا امور مالی قابل قیاس نیست،برهمین اساس نکاح درابتداء جنبه اقتصادی ندارد،ولی دراستمرارآن مالی است.
ر)شرط ضمنی عرفی
یکی دیگراز ادله مخالفین حق حبس زوجه شرط ضمنی عرفی است ودربرخی ازعرفها پیش از نزدیکی بازن،رسم براین منوال بوده وهست که زوج مهریه را به زوجه تقدیم می‌کندواگر این عمل انجام نشود زوجه حق حبس دارد.باعنایت به مطالبی که در عبارت فوق بیان شده است امروزه درزندگی مشترک زوجین حق حبس معناندارد وکاتوزیان وگرجی وحکمت نیا ومکارم شیرازی براین امر معتقد می‌باشندکه:هدف زوجین تشکیل خانواده ونیز انجام تکالیف مشترک ومختص در کنار یکدیگر است واگرهریک از زوجین بخواهنداز حق حبس استفاده کنند،یعنی زن بگوید تا مهریه ندادی تمکین نمی‌کنم وزوج بگوید تا تمکین نکردی مهریه نمی‌دهم،موجب تزلزل واستهجان وچه بسا تباهی خانواده وجدای هریک از زوجین که همه این موارد باعث بروز اختلافات خانوادگی ودرنهایت طلاق میگردد که امر ضرر وعسروحرج برای هریک از زوجین ودرنهایت نابودی خانواده و جامعه وتباهی نسل وفرزندان میشود.
ازسوی دیگردربسیاری ازعرف‌های قدیم کشورما حتی در عصر کنونی رسم براین است که پس ازنکاح،زن بدون اینکه مهریه راازشوهرمطالبه کند،
پس از عروسی بین زوجین نزدیکی صورت می‌گیردوفرصتی برای اجراء واعمال حق حبس بین آنها وجودندارد.
بنابراین مقوله حق حبس معنا ندارد،بلکه هریک از زوجین در محیط خانواده تکالیف مشترک ومختص خودرا به نحوه احسن اجراء وعمل کنند،که این امرموجب استحکام خانواده میشود.(مکارم شیرازی:۱۲۹،۱۳۸۹).
۵-آثارحق حبس زن درنکاح
به محض وقوع عقدنکاح،حقوق وتکالیف زوجین نسبت به یکدیگر شکل می‌گیردوتکالیف وتعهدات آنها درمقابل یکدیگر به دو بخش اساسی تقسیم می‌شودکه آنها عبارتنداز:
الف)تعهدات غیرمالی زوجین
ب)تعهدات مالی زوجین
خانواده نیز به عنوان یک نهاد حقوقی هر دو جنبه مالی و غیر مالی رادربرمی گیرد،اماازآنجا که خانواده خود یک قرارداد غیر مالی است،بررسی حقوق و روابط غیر مالی همسران درآن بسیار حائز اهمیت است،حقوق غیرمالی زوجین یا به صورت حقوق مشترک میان آن دواست مانند:اصل وفاداری وحسن معاشرت وغیره و یا مانندحقوق ناشی ازریاست مرد درخانواده،مخصوص یکی از زوجین است.
درهر صورت حقوق غیر مالی خانواده،ازآنجا که وابستگی شدیدی به عرف واخلاق دارد درطول زمان،همیشه دستخوش تغییرات زیادی بوده ومی باشد و نظرات فقهاء و اندیشمندان هم ازعرف و نگرش غالب مردم زمان آنها بی تاثیر نبوده است.(صفایی:ص۱۱۹،۱۳۸۵).
همچنین بواسطه وقوع عقد نکاح بین زوجین حقوق وتکالیف مالی نیز ایجاد میشود که مهمترین آنها عبارتنداز:مهریه،نفقه،ارث،اجره المثل،حق شیر، شیربهاء ونحله که نوعی هدیه است، می‌باشد.
حق حبس زن درنکاح که زن میتواند،تامهریه به اوتسلیم نشده ازایفای وظایف که درمقابل شوهرداردامتناع کند.دراین حق ونحوه اجرای آن آثار فقهی ایجاد می‌شودکه عبارتنداز:
الف)تعلیق اجرای تعهدات زوجین
ب)امتیازنبودن حق حبس زوجین
بارزترین اثری که اعمال حق حبس در عقد وتعهد،مترتب میشود،تعلیق وتوقف اجرای تعهد برای مدت متعارف است.به عنوان مثال ذرعقد بیع درصورتی که مشتری ازپرداخت ثمن امتناع کند وبایع با تحقق شرایط حق حبس با این حق خود استنادکند،وازتسلیم مبیع به مشتری امتناع کند،تازمانی که خریدارثمن پرداخت کند،دراین صورت قراردادمتزلزل ومراعی ومعلق می‌ماند،وازاین عنوان دو نتیجه شکل می‌گیرد.
نتیجه اول:بقای تعهدبا اعمال حق حبس
نتیجه دوم:موقتی بودن حق حبس
اما درنتیجه اول که هدف از اعمال حق حبس آن است که تساوی بین طرفین عقدبرقرارشودوهیچ یک بردیگری درتسلیم وتسلم یکی ازعوضین بردیگری برتری ندارند.(نجفی اصفهانی:ص۱۴۶،۱۳۶۵).
بنابراین اجرای اعمال حق حبس درعقدبیع یااجرای تعهدهیچ لطمه وضربه‌ای به ذات عقد وارد نمی‌کند،بلکه این حسن وخوبی را دارد که طرف دیگربه اجرای تعهد خود مجبورگردد.
امادرنتیجه دوهدف ازاجرای حق حبس درتعهد وبیع به عنوان یک اهرم فشار ونوعی مکانیسم ذخیره مالکیت برای هریک ازطرفین عقدبیع می‌باشد،ازسوی دیگردائمی بودن حق حبس با هدف آن مغایرت حقوقی دارد.
اگریکی ازطرفین به تعهد خودعمل کند،طرف دیگرعقد بیع نیزباید به تعهدخودوفاکند،زیرا یکی ازشرایط تحقق حق حبس عدم تسلیم عوضین به طرف مقابل عقد است.(شیخ انصاری:ص۱۶۵،۱۴۲۱).
حال پرسش اصلی دراین موضوع این است که تعلیق اجرای حق حبس تاچه زمانی خواهد بود،آیا تاهرزمانی که بخواهند یا خیر؟
درپاسخ به این سوال که باتفحص وتتبع وبررسی ازکتب فقهی وحقوقی که دراین زمینه انجام شده است،دراین مسئله نص خاصی وادله‌ای بیان نشده است،اما آنچه ازکلام فقهای مشهورمانند:ابن جنید وسید مرتضی وشیخ مفید وشیخ طوسی ومحقق حلی وشهیدین وعلامه حلی ودیگران بیان شده است اینکه تاهیچ یک ازطرف مقابل عقد حاضر به تسلیم عوض خودنشده است،طرف دیگرنیزهرزمان بخواهدمی توانداز حق حبس وامتناع استفاده نماید.(طباطبایی:ص ۱۶۴،۱۴۱۴).حتی فقهای معاصر مانند:آیت الله خوئی و آیت الله مکارم شیرازی ونوری همدانی وسیستانی وامام خمینی (ره) وآیات عظام دیگرمبنی براینکه،تازمانی که طرف دیگرحاضر به تسلیم نشده باشد،حابس میتواند اجرای تعهدخودرا معلق کند،تاطرف مقابل به تعهد خود عمل نماید.اماآنچه مسلم است،اینکه نمیتوان دراین موضوع تاابد ودائمی منتظرماند،تایکی ازطرفین به تعهد خوداقدام نماید.
بنابراین نتیجه مهم در مورد تعلیق اجرای تعهد در مورد حق حبس اینکه این حق ابدی وهمیشگی نیست وموقتی می‌باشد.راه حل آن اجرای قاعده قضائی الحاکم ولی الممتنع است،که هریک ازآندو به تسلیم وتسلم عوضین مجبور خواهندشد.(ااندرز:ص۲۰۱،۱۳۹۴).
۶-ماهیت قاعده قضائی الحاکم ولی الممتنع
قبل از بیان ماهیت فقهی وقضائی قاعده الحاکم ولی الممتنع لازم است،ابتداء معنای سه واژه یعنی:الحاکم،ولی،وممتنع جهت فهمیدن ودرک بهترقاعده مذکور بررسی میگردد که عبارتنداز:
الف) واژه حاکم:اهل لغت حکم را به معنای منع گرفته و حاکم را نیز بر همان اساس معنا می کنند، همچنین اصل واژه حکم از منع واجتناب است برای اصلاح ذات البین، و به افسار چهار پایان حَکَمه گفته می شود و حکم به چیزی یعنی قضاوت به این که چنین است یا چنان نیست، با صرف نظر ازاین که این قضاوت الزامی برای دیگران به وجود بیاورد یا خیر وغیره، به کسی که میان مردم حکم وداوری می نماید،حاکم و حکام گفته می شود، و منع ستمگر از ستم کاری می داند.(ابن منظور:ص ۱۲۴،۱۴۰۷).
با توجه به آن چه که نقل شد، یکی از فقهاء می نویسد:با جست وجو در کتاب و سنت روشن می شود که واژه های حکم،حکومت، حاکم و حکام بیشتر در مورد قضاء و قاضی به کار می روند،اگر چه در معنای ولایت عامه و والی نیز استعمال می شود: ایشان سپس با ذکر شواهدی از آیات و روایات تأکید می نمایند،که حکم و مشتقات آن به هر دو معنا به کار رفته و می رود و بالاخره این نکته را می افزایند که:بین این دو معنا (قضاوت و زعامت) اشتراک معنوی وجوددارد نه اشتراک لفظی، زیرا هم قاضی و هم والی با کلام و دستور خوداز فساد منع می نمایند و قضاوت شعبه ای از زعامت است و قدرت آن در خارج، غالباً از ناحیه قدرت زعیم ونیروهای اوست وگرنه قاضی به تنهایی توان منع کردن واجرای دستورراندارد.(محقق حلی:ص۶۹، ۱۳۸۴).
از سوی دیگر باتوجه به موارد دیگر کاربرد کلمه حاکم در فقه، به نظر می رسد مقصود از این واژه در اینجا عبارت است از فقیه جامع الشرایط که علاوه بر سمت قضا و سمت دادستان، سمت محتسب به معنای عام آن را دارا بوده و دارای صلاحیت اداری وسیعی است.زیرا چنان که می دانیم شئون فقیه جامع الشرایط متعدد بوده و علاوه بر ولایت برافتاء و ولایت زعامت، دارای ولایت قضایی نیز بوده و نه تنها قضاوت در اختیار اوست بلکه هر کس دیگری نیز جهت تصدی این امر باید مأذون و منصوب از ناحیه وی باشد.بنابراین حاکم در این جا به معنای زمامدار جامعه است و به همین دلیل است که این قاعده در لسان بسیاری از فقها به عنوان السلطان ولی الممتنع مطرح شده و یا به جای حاکم، واژه امام را استعمال نموده اند.(ابن ادریس حلی: ص۸۵،۱۴۱۷).
ب) واژه ولی:این واژه برگرفته از مصدر خود یعنی ولایت است که دارای معانی فراوانی است.آن گونه که اکثر اهل لغت گفته اند:کلمه ولایت به فتح واو به معنای نصرت و دوستی است، در حالی که همین کلمه به کسر واو معنای امارت و سرپرستی را می دهد.برخی نیز احتمال داده‌اند که هر دو کلمه به معنای قرابت باشد که بی مناسبت با سلطه و سرپرستی نیز نیست، تردیدی نیست که مقصوداز ولیّ در این جا همان دارای حق تصرف و سرپرستی امور دیگری است، کسی که در مواقع ضروری می تواند دیگری را اجبار به ترک یا فعل امری نموده و یا خود رأساً از جانب او اقدام نماید.به تعبیر یکی از نویسندگان (ولیّ) در فرهنگ حقوقی ما عبارت است از کسی که به حکم قانون اختیار دیگری یا دیگران را در قسمتی از امور دارا می باشد،خواه در امور خصوصی مانند: ولایت پدر و جد نسبت به صغیر استعمال میشود(جعفری لنگرودی:ص۲۴۵،۱۳۹۲). ونیز در امور عمومی مانند:اختیار هر یک از کارمندان دولت در حدود شغل خود. به همین جهت هر یک از کارمندان دولت را درفقه والی و جمع آنها را ولات (بضم واو) می گفتند چنین ولایتی که ازنوع ولایت تشریعی است به ادله اربعه برای پیامبراکرم وائمه اطهار(ع) وجودداشته واثبات آن برای فقیه جامع الشرایط چیزی است که به عنوان ولایت درتصرف (علاوه بر ولایت درفتوی و قضاء)موردبحث درکتب فقهی است.(موسوی الخمینی:ص۵۴۹،۱۳۸۰).
ج)واژه ممتنع: ممتنع که اسم فاعل باب افتعال و ازریشه منع می باشد به معنای امتناع کننده است؛یعنی کسی که از امری یا کاری باز ایستد و سرپیچی کند.هم چنین ممکن است این واژه به معنای محال و غیرممکن نیز به کار رود امتناع در این قاعده در معنای نخست به کار رفته و با نگاهی به تمامی موارد جریان قاعده معلوم می گردد که مقصود فقهاءاز ممتنع کسی است که از انجام تکالیف قانونی خویش استنکاف ورزیده و یا از رسیدن صاحبان حق به حق خویش جلوگیری می نمایند.
مانند:خودداری زوج ازپرداخت نفقه باوجود تمکن یاامتناع شریک ازتقسیم مال الشرکه.(شهید ثانی:ص۱۸۴،۱۳۹۶).
ازآن چه گفته شد پیداست که،آن گونه که برخی پنداشته اند، این قاعده در بر گیرنده مواردی نیست که انجام امری محال و غیرممکن باشد،بلکه برای تحقق موضوع قاعده، ضروری است به رغم امکان انجام عملی، مکلف از انجام آن خودداری نماید. به عبارت دیگر آنچه چه موجب ولایت حاکم بر ممتنع می گرددامتناع اختیاری است نه امتناع قهری نکته جالبی که در همین جا مورد تیزبینی و دقت نظر فقهاء قرار گرفته است آن است که آیا مقصود از ممتنع کسی است که حتی به رغم اجبار حاکم از امتناع خویش دست بر نمی دارد یا برای اعمال ولایت حاکم تنها سرپیچی اولیه کافی بوده و نیازی به اجبار وی از سوی حاکم نیست؟بسیاری از بزرگان فقه در ضمن مواردی که به قاعده استناد نموده‌اند اجبار را لازم دانسته و مقصودشان از ممتنع کسی است که ولو بالاجبارازانجام وظیفه خودداری می نماید.(نجفی اصفهانی:۲۷۸،۱۳۶۵).
با شناختی که از واژگان این قاعده فقهی به دست آوردیم،اکنون می توان ماهیت و مفهوم کلی آن را چنین بیان کرد:هر گاه کسی از ادای حقوق دیگران خودداری ورزیده یا از انجام تکالیف قانونی خویش امتناع ورزد و یا مانع رسیدن افراد به حقوق خود گردد،حاکم جامعه اسلامی یا منصوبین وی می توانند به قائم مقامی از او عمل نموده و آن چه را که وظیفه او است از باب ولایت به انجام رسانند.بنابراین امتناع و نیز وجود حاکم دوشرط اساسی در جریان این قاعده اند. شرط دیگر مطالبه و درخواست ذی حق است که اینک به اختصار مورد بحث قرار خواهند گرفت.
الف)احراز امتناع:دراین قاعده نیز همانند سایر قواعد فقهی، اولین شرط برای اجرای قاعده احراز موضوع و یا به تعبیر فقهاء عقد الوضع قاعده می باشد. به بیان دیگر احراز امتناع نخستین نکته ای است که باید در نظر گرفت و تا حاکم کسی را به واقع (ممتنع) نشناسد نخواهد توانست از باب ولایت بر ممتنع اقدامی نماید. درست به همین دلیل است که در تمام موارد استناد به قاعده، قبل از هر چیز سخن از اجبار و الزام ممتنع به میان آمده است. به طور مثال چنان که خواهیم دید حاکم اسلامی پیش از آن که اموال احتکاری را خود به فروش برساند، به عقیده فقهاء لازم است که محتکر را مجبور به فروش نماید و تنها در صورت خودداری اوست که حاکم اعمال ولایت می نماید.
ضرورت اجبار و الزام ناشی از چیزی جز احراز امتناع نیست و لذا حتی در مسئله طلاق به دلیل عجز شوهر از انفاق نیز اجبار را پیش از طلاق ولایی لازم دانسته‌اند و این معنایی نخواهد داشت،مگر به منظور اثبات عجز و در عین حال امتناع از طلاق زوجه است.(صفایی:ص۱۷۸،۱۳۸۴).
ب) وجود حاکم:ولایت بر ممتنع تنها برای حاکم یا منصوبین از سوی وی ثابت است، زیرا چنان که خواهیم گفت هدف اساسی و مبنای وضع چنین حکمی حفظ نظم اجتماعی و جلوگیری از ظلم و هرج و مرج وتوسعه عدالت اجتماعی وحقوقی وخانوادگی است و تحقق چنین هدفی جز با واگذاری امر به حکومت وحاکم ممکن نیست.
با توجه به همین نکته است که برخی از فقهاء تصریح کرده‌اند که در مواردی نظیر خودداری دائن از قبول دین، مدیون نمی تواند رأساً اقدام به اجبار ممتنع نماید.اجازه اقدام خودسرانه به افراد نقض غرض و موجب هرج و مرج خواهد بود. (شیخ انصاری:ص۹۷،۱۴۲۱).
ج) تقاضای صاحب حق: به نظر می رسد مطالبه و تقاضای صاحب حق را نیز باید یکی دیگر از شروط اعمال ولایت بر ممتنع به شمار آورد. به بیان دیگر مراجعه وی به حاکم است که زمینه دخالت او را به وجود می آورد. برای اثبات این شرط می توان به هدف از وضع قاعده اشاره کرد. در صورتی که صاحب حق،ازمطالبه حق خود چشم پوشی نماید.موضوعی برای حفظ نظم عمومی،احقاق حق و جلوگیری از مخاصمه و درگیری پیش نمی آید.
۷-مستندات فقهی قاعده الحاکم ولی الممتنع
بارزترین ادله ومستندات فقهی قاعده مذکورعبارتنداز:
الف)دلیل عام
اکثر فقهاء برای استناد به این قاعده نیازی به استدلال و ارائه دلیل ندیده و به عنوان اصلی مسلم و خدشه ناپذیر به قاعده ولایت حاکم بر ممتنع نگریسته اند،سرّ چنین برداشتی یا وضوح حکم و پشتوانه روشن عقلی وسیره بنای عقلایی آن بوده است و یااین که ادله ولایت فقیه را کافی و بی نیاز کننده از این بحث می دانسته اند. توضیح این که ولایت فقیه وسعه آن و شئونی که مجتهد جامع‌الشرایط داراست از ژرف ترین و درهمان حال کهن سال ترین مباحث فقهی است. شاید بتوان گفت هیچ فقیهی دراصل ثبوت این ولایت تردید نداشته و به تعبیر مرحوم صاحب جواهر: کسی که دراین امر تردید نماید،اصلاً طعم فقه را نچشیده و از رموز سخنان معصومین چیزی نفهمیده است.(نجفی اصفهانی:ص۲۷۸،۱۳۶۵).
آری،آن چه مورد بحث واقع شده محدوده این ولایت و سعه یا ضیق آن است که در نتیجه برخی قائل به عمومیت ولایت فقیه شده و برخی دیگر آن را در برخی مرزها محدود ساخته اند.اما به هر حال و بنا بر هر دو قول ولایت بر ممتنع پذیرفته شده است. به همین دلیل در بسیاری از موارد پس از حکم به ولایت حاکم بر ممتنع، آن را نتیجه ولایت مجتهد و ناشی از جعل این حق برای او می دانند.با چنین بینشی ما نیازی به بحث از مدارک و مستندات این قاعده،به طور خاص، نداشته و بایدآن را به بحث ولایت فقیه موکول نماییم،چنان که برخی نیز همین را پسندیده اند.
نکته دیگری که نباید ناگفته گذاشت آن است که عبارت الحاکم ولی الممتنع، در هیچ یک از متون روایی نیامده و این عبارت، با چنین الفاظی، اصطیاد(عقلی) از قواعد کلی و روایاتی است که با همین مضمون سخن می گویند.به همین جهت است که از این قاعده با تعابیر مختلفی یاد شده است. دراکثر کتاب های قدیمی نظیر مقنعه، نهایه، وسیله، اصباح الشیعه تعبیر به سلطان شده است.(نجفی اصفهانی:ص۱۶۴،۱۳۶۵).
شیخ انصاری نیز چنین تعبیر می کند که السلطان ولی الممتنع.
برخی از فقها نیز از واژه امام بهره برده‌اند که قطعا مقصودشان حضرات معصومین نبوده و همان حاکم و زمامدار را در نظر داشته‌اند که در کلمات متأخرین متداول شده است.جالب این که ابن ادریس با جمع بین هر دو واژه چنین می فرماید:کان علی السلطان و الحکام من قبلهاازاین نکته ارتباط قاعده با ولایت فقیه تأیید شده و نشان می دهد
مقصودازحاکم دراین قاعده فقیه جامع الشرایط است که قضات منصوب از ناحیه او نیز صلاحیت اعمال این ولایت را دارند.(ابن ادریس حلی:ص۹۵،۱۴۱۷).
ب)ادله خاص
-روایات: گفته شد که الحاکم ولی الممتنع، به این شکل در روایتی نیامده است،اما مضمون آن را در برخی روایات می توان یافت.این روایات در ابواب مختلف وارد شده و با چشم پوشی از ضعف سندی که در برخی از آنها است دلالت بر ولایت حاکم جامعه اسلامی یا قضات منصوب از ناحیه او بر ممتنعین دارند.
روایت اول از سلمه بن کهیل در باب ادای دین
عن سلمه بن کهیل، قال: سمعت علیاً(ع) یقول لشریح: ُنظر الی اهل المعک و المطل و دفع حقوق الناس من اهل المقدره والیسار ممن یدلی باموال الناس الی الحکام، فخذ للناس بحقوقهم منهم و بع فیها العقار و الدیار فانی سمعت رسول الله(ص) یقول:
«مطل المسلم الموسر ظلم للمسلم» و من لم یکن له عقار و لا دار و لامال فلا سبیل علی.
بر اساس این روایت،حضرت علی(ع) به شریح، که قاضی مشهور و منصوب وی است، می فرماید:اگر مدیونی، با وجود توانایی و گشایش، از ادای دیون خویش خودداری می ورزد، با فروش خانه و باغ (و سایر اموال او)، حقوق دیگران را استیفا کن.(شیخ حر عاملی:ص۲۱۴،۱۴۰۶).
با توجه به مفهوم روایت به نظر می رسد که بتوان روایت را حمل بر مورد خاص و تفویض ولایت به شخص شریح نمود.حتی،اگر چنین هم باشد، اصل وجود چنین ولایتی برای حاکم جامعه به راحتی قابل استفاده است، به ویژه آن که با توجه به ادله ولایت فقیه تفاوتی بین امام معصوم و فقیه جامع الشرایط دراین زمینه‌ها نیست.
روایت دوم از حذیفه در باب فروش مال احتکار
عن ابی عبد اللّه (ع): فد الطعام علی عهد رسول اللّه(ص) فاتاه المسلمون فقالوا:یا رسول الله، قد نفدالطعام و لم یبق منه شی الاعند فلان، فمره ببیعه. قال:فحمد الله واثنی علیه ثم قال یا فلان،ان المسلمین ذکروا ان الطعام قد نفذ الا شی عندک، فاخرجه و بعه کیف شئت و لا تحبسه.
دراین روایت نیز،امر پیامبر به بیع،ظهور در وجوب داشته و مختص زمان ایشان هم نمی باشد.البته در متن فوق ذکری از امتناع به میان نیامده است اما در وضعیتی مشابه آن چه در روایت توصیف شده، امتناع دارنده طعام از فروش آن امری طبیعی است.این امراز مراجعه مسلمانان به پیامبر و تقاضای صدور دستور فروش نیز قابل استظهار است.(شیخ حر عاملی:ص ۱۹۷،۱۴۰۶).
روایت سوم ابوبصیر در باب نفقه زوجه
قال:سمعت اباجعفر(ع) یقول: من کانت عنده امراه فلم یکسها ما یواری عورتها و یطعمها ما یقیم صلبها کان حق علی الامام ان یفرق بینهما.روایت فوق را چه در مورد عاجز از انفاق بدانیم و چه در مورد ممتنع ازآن، ظهور دراین دارد که از طلاق زوجه خودداری می نماید. امام باقر(ع) در چنین جایی جداسازی به وسیله حاکم را به عنوان راه حل نهایی پذیرفته اند.(شیخ حر عاملی:ص ۲۹۷،۱۴۰۶).
ج)دلیل عقل و بنای عقلا:حفظ نظم عمومی و اجرای عدالت اجتماعی، آرمان و شعار تمامی افراد بشر است، آرزویی مقدس و هدفی مهم که تمام حکومت‌ها ناچار به پذیرش آن شده و آن را فلسفه وجودی خود اعلام می نمایند. بنا به تصریح قرآن کریم، حداقل یکی ازاهداف اساسی ارسال رسل و برپایی نظام الهی نیز همین است. و لذا از ادله ای که برای اثبات اصل مسئله ولایت فقیه بر آن تکیه می شود،این حکم بدیهی عقلی است. از سوی دیگر معلوم است که تمامی افراد جامعه پای بند به مقررات قانون و ضوابط اخلاقی نبوده و همیشه می توان کسانی را یافت که از انجام وظایف قانونی یااحترام به حقوق دیگران امتناع می ورزند.(موسوی الخمینی:ص۵۹۸،۱۳۸۰).
د)قاعده لاضرر و لاضرار:شیخ انصاری قاعده لاضرر را به عنوان دلیلی بر ولایت حاکم بر ممتنع مطرح ساخته و بر این باور است که اصولا مورد روایت همین امر است، زیرا سمره بن جندب هم از بیع درخت خویش امتناع می ورزید وهم از استیذان برای ورود به خانه انصاری و به دلیل همین امتناع پیامبر ولایت او بر مالش را ساقط دانسته و دستور قطع درخت را صادر فرمود. (شیخ انصاری:ص۴۸،۱۴۲۱).
۸-ارتباط قاعده الحاکم ولی الممتنع با حق حبس زوجه
مفهوم قاعده قضائی مذکور درفقه این است که:هرگاه شخص ممتنع ازپرداخت دین وحقوق دیگران به نحوی امتناع ورزد، دراین صورت حاکم شرعی پس ازاحرازامتناع ووجود صاحب حق به جهت جلوگیری ازهرج ومرج وحفظ نظم عمومی جامعه واجرای عدالت اجتماعی وازهمه مهمتر جلوگیری از چالش خانوادگی رأساً اقدام می‌نماید.
پرسش مهمی که دراین زمینه به ذهن تداعی می‌کند،این که:چنانچه زوجه به استناداجرای حق حبس از تمکین در برابر زوج امتناع کند،تا مهریه راوصول نماید،دراین صورت نزاع وچالش موجود چگونه مرتفع گردد؟
آنچه که در این خصوص بیان شده اینکه،یقیناً نمیتوان تا ابد منتظر ماندوهمه آثارواحکام عقدنکاح را بلا تکلیف وبی اثر گذاشت،زیرا یکی ازآثار مهم حق حبس موقتی بودن آن برای طرفین است،واگرهردوطرف بخواهند تاابدازآن استفاده کنند،اثری برای عقد نکاح ایجاد نمیشود،ودرواقع ذات نکاح مستهجن میگردد.
دراین خصوص از سوی فقهاء وحقوقدانان نظراتی در این زمینه مطرح شده که عبارتنداز:
-درصورتی که هریک اززوجین بخواهند از حق حبس استفاده کنند،واجرای تکلیف یکی ازآندو منوط به دیگری باشد،دراین صورت مهریه به فردعادل وامینی سپرده میشود،وپس ازاینکه زن دربرابرزوج تمکین نموده است،
مهریه را به زن می‌دهند، این موضوع نوعی حاکمیت حاکم در جهت ازبین بردن تنازع واختلافات موجود خانوادگی، بین زوجین دراجرای حق حبس می‌باشد.(شیخ طوسی:ص۳۱۶،۱۴۱۶).
-ازجمله احکام وآثاردرعقود معاوضی این است که هریک ازطرفین عقد معاوضی می‌تواننداز تسلیم عوض امتناع نموده تاطرف مقابل اقدام کند،حال در صورتی که هریک اززوجین ازتسلیم هریک ازعوض خودداری کنند،حاکم شرعی طبق قاعده الحام ولی الممتنع هردو طرف عقدرا مجبور به تقابض همزمان می‌کند،به اینکه مهریه را درنزد فرد عادل قرارمیدهد،وبه زن نمی‌دهد،وزن پس ازتمکین،به دستور حاکم شرعی براساس قاعده فوق ورفع تنش ونزاع خانوادگی مهریه را به زوجه تسلیم می‌نمایند.(شهید ثانی:ص۳۴۲،۱۳۶).
البته شهید ثانی در کتاب مسالک نظردیگری نیز بیان نموده است وآن اینکه:زوج به تسلیم مهریه مجبور وبه دنبال آن زن دربرابرزوج تمکین می‌کند.(شهیدثانی:ص۱۹۲،۱۴۱۴).
-برخی دیگرازفقهای متاخردرخصوص حاکمیت قاعده فوق ورفع نزاع بین زوجین،درصورتی که هریک ازحق حبس استفاده می‌کنند،زوج ابتداء مهرمی دهد وبه دنبال آن زن تمکین می‌کند،علت این امراین است که مال قابل جبران می‌باشد،ولی بضع زن قابل جبران نیست،واگرابتداء زن تمکین کند ومرد مهریه ندهد،جبران آن میسرنمی باشد.پس طبق قاعده فوق اول مرد اقدام نماید.(فاضل هندی:ص۴۰۹،۱۴۲۴).
نعم قدیشکل ذلک هنا بالنسبه الی الزوج فیما لوامتنعا جمیعا من التسلیم حتی یقبض،ایداع المهر من یثقان به فاذا وطاها قبضته،لان الوط فی النکاح هوالقبض،اذ البضع لایدخل تحت الید.
قلت: هومع ان الوضع فی یدالعل حکم علی الزوج لادلیل علی وجوب امتثاله بناء علی ثبوت الحق لکل منهما بمقتضی المعاوضه.
ومن هنااحتمل فی المسالک وکشف اللثام انه یجبرالزوج علی التسلیم،لان فاتت المال یستدرک دون البضع.(نجفی اصفهانی:ص۴۲،۱۳۶۵).دراین متن اشاره شده است که صاحب جواهر معتقداست:مهریه درنزدفردعادل قرارداده شودتازن تمکین کند،واین موضوع جمع بین حقین است.ولی شهیدثانی وفاضل هندی معتقدهستندندکه:زوج برتسلیم مهریه مجبورمی شود.
درفقه فقهاء درمقام جمع بین حق شوهروزن بااین اشکال برخورده اندکه،اگرزن پیش ازگرفتن مهراجباربه تمکین شودوبه دلیلی نتواند آن راازمرد بگیرد،حقی راازدست می‌دهد که جبران پذیرنیست،درحالی که از بین رفتن مهرباپول می‌توان جبران کرد،پس ناچارشده‌اید که ازقواعد عمومی تجاوز کنند،ونخست شوهررابه دادن مهرمجبورسازد یا امینی باتوافق زوجین برگزینند،که مهر به اوتسلیم شودوپس ازتمکین زن،امین مهررا به او بدهد،بدین ترتیب درعمل شوهرناگزیر است که مهریه راپیش ازتمکین بپردازد.(کاتوزیان:ص۱۲۷،۱۳۸۵).
آنچه که در روایات ومستندشرعی در موردحق حبس زوجین بیان شده است،لزوم به پرداخت مهریه زن قبل از دخول وتمکین است که حق حبس را نوعی تضمین در وصول مهریه وحمایت فقهی وحقوقی از زن می‌داند.
وبه چندنمونه ازاین روایت اشاره میشود.
روایت اول:عن الفضیل بن یسار،عن ابی عبدالله(ع)،فی الرجل المراه ولایجعل فی نفسه ان یعطیها مهرها فهوزنا.
روایت دوم:عن علی بن فضال،عن بعض اصحابنا،عن ابی عبدالله(ع)قال:من امهرمهراثم لاینوی قضاءه کان بمنزله السارق.
روایت سوم:محمدبن علی بن الحسین،قال:قال الصادق(ع):من تزوج امراه ولم ینو ان یوفیها صداقها فهو عندالله زان.(شیخ حرعاملی:ص۲۶۶،۱۴۰۶). روایت سوم:أبوبصیراز حضرت امام صادق(ع) نقل کرده است:إِذَا تَزَوَّجَ الرَّجل الْمَرْأَهَ فَلایحل لَهُ فَرْ جُهَا حتی یَسوق إِلَیْهَا شَیْئاً دِرْ هَماً فَمَا فَوْ قَهُ أَوْ هَدِیَّهً مِنْ سَویق أَوْ غَیْرِهِ،(شیخ حرعاملی:ص۲۵۴،۱۴۰۶).
روایات نقل شده دلیل براینکه:در صورت اجرای حق حبس اول زوج مهریه را پرداخت نمایدوسپس زوجه تمکین کند.
بنابراین مهمترین راه حل فقهی درمورد حق حبس زوجین عبارت است از:
اولا:زوج مجبوربه تسلیم مهریه شود.
ثانیا:زوجه ملزم به تمکین شود.
ثالثا:هردوهمزمان ملزم به تسلیم وتسلم شوند.
رابعا:حاکم شرعی طبق قاعده الحاکم ولی الممتنع زوج را ملزم می‌کند که مهریه را درنزد فرد عادل قرار دهد،وپس ازنزدیکی،فرد عادل مهریه را به زن تسلیم نماید.
برخی ازفقهاء معتقد هستندکه ابتداءزوج ملزم به دادن مهریه به زن است وبه دنبال آن زن در مقابل زوج تمکین کند،زیرادراین خصوص زن درحکم بائع ومرددرحکم خریداراست وبضع زن درمقابل مهریه است، ازسوی دیگرمال یعنی مهریه قابل جبران است، ولی بضع زن قابل تدارک وجبران نیست.(شیخ طوسی:ص۳۱۶، ۱۴۱۶).
برخی دیگرازفقهاء که یک نظر ضعیف دراین خصوص است،ابتداء زن دربرابرزوج تمکین نمایدوسپس زوج درمقابل استمتاعی که اززوجه برده است، مهریه بدهد.(علامه حلی:ص۳۴۶،۱۴۱۷).
برخی دیگرازحقوقدانان دراین زمینه عقیده براین است که هردو به صورت متقابل دربرابریکدیگر(مهریه وبضع)همزمان تسلیم وتسلم انجام شود.(امامی:ص۳۹۷،۱۳۷۶).
برخی دیگرازفقهاء که به نوعی نظر مشهورفقهاء دراین زمینه می‌باشد وبراساس قاعده قضائی الحاکم ولی الممتنع وجمع بین حقین صورت می‌گیرد اینکه حاکم شرعی زوج را ملزم نموده که مهریه را در نزد فرد عادل ومطمئن قرارداده وزوج پس از وقوع نزدیکی با زوجه،فردعادل با اذن حاکم شرعی مهریه را به زن بدهد که این حالت بهترین نظر ونوعی جمع بین حقین برای زوجین است.(نجفی اصفهانی:ص۴۲،۱۳۶۵).
بنابراین گرچه ازسوی فقهاء نظرات ودیدگاههای مختلف بیان شده است،اماهدف ازحکم شرعی تحقق عدالت شرعی برای هریک از زوجین و حفظ وصیانت خانواده است،دراین موضوع یعنی استفاده ازحق حبس که هریک اززوجین می‌توانند از حق حبس استفاده کنند،تاطرف دیگراقدام نماید،نوعی جمع بین حقین است،وبهترین نظرقراردادن مهریه نزد فرد عادل است.
نتیجه گیری
-ماهیت حق حبس در نکاح این است که زن میتواند تا مهربه به او تسلیم نشده ازایفای وظایفی که در مقابل شوهردارد،امتناع کند،مشروط براینکه مهرحال باشدواین امر مسقط نفقه زوجه نیست.
-بارزترین مبانی فقهی حق حبس نکاح،عدالت وانصاف که نظرکاتوزیان وجعفری لنگرودی وهمبستگی تعهدات یا همان اصل دفاع متقابل در برابر یکدیگر که نظرمشهورفقهاءازجمله شهیدثانی وصاحب ریاض وصاحب جواهراست وبنای عقلایی که نظرامام خمینی(ره)دراین زمینه بیان نموده اند.
-مشهور فقهای امامیه حق حبس درنکاح راپذیرفته اند و معتقدند: زن میتواند ازاین حق استفاده کند،یعنی زن ازتمکین دربرابرزوج امتناع وخودداری نماید،تامهریه راوصول کند،ادله ومستندات شرعی این گروه ازفقهاء علاوه براجماع،روایت عام مانند:لاضررولاحرج وروایت خاص ومعاوضی بودن نکاح که مهریه زن درمقابل بضع زن می‌باشد،براین حکم فقهی دلالت می‌کند.همچنین درمقابل این نظریه گروه دیگری ازفقهاء ازجمله:مرحوم تفرشی،مرحوم میرزای قمی،مرحوم بحرانی،مرحوم اردبیلی معتقدند:زن جهت وصول مهریه حق حبس نداردوادله این دسته ازفقهاء این است که نص خاصی دراین زمینه نیست واز سوی دیگر بعد از وقوع نکاح هریک از زوجین مکلف به انجام تکالیف درمقابل یکدیگر هستند.
-مهمترین آثارحق حبس در نکاح تعلیق اجرای تعهدات واینکه حق حبس برای زوجه امتیاز محسوب نمیشود.
-تفاوت حق حبس دربیع با حق حبس درنکاح اینکه:حق حبس دربیع باعنوان اصل وقاعده است ولی حق حبس درنکاح استثناء برقاعده است،ونیز دراجرای حق حبس دربیع که هریک ازطرفین عقدبیع یعنی بایع ومشتری هردو می‌تواننداز حق حبس استفاده کنند،ولی درنکاح حق حبس براساس نظرات مشهورفقهاء وآنچه که درمتون فقهی بیان شده است،زوجه می‌تواندازاین حق استفاده نماید،همچنین حق حبس درعقدبیع درعقود معاوضی محض اعمال میشود،ولی حق حبس درنکاح به صورت شبه معاوضی است،ادله ومستندات شرعی آن علاوه براجماع علماء روایت عام
-قاعده الحاکم ولی الممتنع یک قاعده قضائی محض است که مهمترین شرایط اجرای آن احرازامتناع ازپرداخت دین وحقوق دیگران ووجود حاکم ومطالبه حق از سوی صاحب حق است.
-قاعده الحاکم ولی الممتنع غالبا درموضوع عقود معاوضی مانند:بیع وشبه معاوضی مانند:نکاح ونیز دربحث دین وتعهدات که متعهدله از اجرای تعهدبه نفع متعهدله امتناع کند، جاری میشود.
-مهمترین ادله ومستندات فقهی قاعده الحاکم ولی الممتنع روایت عام وخاص وبنای عقلایی وقاعده لاضرراست.
-بهترین نظریه فقهی درخصوص ارتباط قاعده الحاکم ولی الممتنع با حق حبس زوجه در جهت رفع تنش ونزاع بین زوجین اینکه،مهریه در نزد فرد عادل قرارداده،وپس از وقوع نزدیکی،مهریه به زن اعطاء گردد.
*دانشجوی دکترای فقه ومبانی حقوق اسلامی،
دانشگاه آزاد اسلامی واحد بابل
وعضو هیئت علمی دانشگاه آزاد اسلامی واحد نی ریز.
**استادیارگروه فقه ومبانی حقوق اسلامی،
دانشگاه آزاداسلامی واحد بابل،ایران
***استادیارگروه فقه ومبانی حقوق اسلامی،
دانشگاه آزاداسلامی واحد بابل،ایران.